小伙因纹身进厂被拒，是就业歧视还是招聘自由？

东莞一小伙因手臂有纹身，被一家电子厂拒绝录用，女老板说洗掉纹身就可以来上班。此事引发社会关注，有人说这涉嫌对纹身者的就业歧视，有人则力挺工厂老板，认为小伙有纹身的自由，工厂也有拒绝纹身者的自由。

对于就业歧视的判定一直存在比较宽的灰色地带。我国《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《残疾人保障法》等法律将种族、性别、宗教信仰、残疾等原因纳入了是否构成就业歧视的考量范围，但现实社会中影响个人录用、培训、提升的因素太多太多，如年龄、学历、户籍、身高、外貌、女性是否怀孕，甚至是女性的备孕计划，等等等等，法律规定不可能将所有因素纳入其中。

在司法认定中，就业条件的限制要与该工作本身的特点相关，如打扫女厕所只招聘女性，招聘安保人员时优先考虑退役军人等，都是从工作本身的性质、需求出发，而非满足公司老板的个人喜好。

曾经有企业招聘时对员工的属相、血型提出要求，便被认定为构成就业歧视。在最高法院第32批指导案例185号案件中，闫某应聘某公司董事长助理一职被拒绝录用，理由是闫某是河南人。法院经审理认定该公司构成就业歧视，理由在于该公司无法证明闫某是河南人这一要素与其应聘的“董事长助理”这一职位存在必然的内在关联。

司法通常将就业的限制因素分为两类，一类叫“先赋因素”，一类叫“自获因素”。先赋因素指求职者一出生就决定的、其本人难以选择和控制的因素，如性别、年龄、户籍、宗教、外貌、种族、民族等；“自获因素”指一个人可以通过后天的努力改变的要素，如学历、工作经验、专业、工作技能、执业资格等。法院在认定公司设置招聘条件是否构成就业歧视时，对于自获因素与先赋因素的考虑是不一样的。通常，一个企业可以从“自获因素”设置招聘限制，这是企业的招聘自由，但如果企业从“先赋因素”进行招聘条件的限制，则有就业歧视的风险。

回到本案，该小伙身上的纹身属于上面提到的自获因素，法院对于自获要素的审查并不像先赋要素那样严格，所以小伙如果打官司，大概率要输。以下是个人观点，仅供参考。评价就业限制因素是否构成就业歧视，还是应当回归限制因素与应聘岗位本身的必然关联。而对于该关联性的证明，证明责任在公司，而不在员工。对于公司来说，其应当证明小伙应聘的岗位如何与他手臂上的纹身存在着必然的无法兼容，小伙本人则不用证明纹身不会影响其正常工作。

美国一个州曾出台一部奇葩法律，禁止在人行道上用扁担挑重物。该法律看似中立，实则歧视华人劳工，因为白人爱用马车拉重物，黑人习惯于将重物顶在头顶，只有华人爱用扁担挑重物。该州歧视的是华人，而非扁担。现在，该法律早已废止，但美国对少数族裔的歧视仍然根深蒂固。所以真正难以消除的不是法律上的歧视，而是人们心中，对于与自己不一样的人的无知与偏见。