合同审核能力升级秘笈：商务内容的设计和优化
作者:杨威
在合同审核实务中，存在将合同条款分为商务条款和法律条款的做法，前者是指与交易行为紧密相关且一般需由当事人谈判与确定的交易标的、数量、价格、付款条件与方式、质量标准、交付期限等条款，后者是指违约责任、争议解决、保密以及生效条件等法律相关条款。
在此二分法下，实践中一些律师可能认为，合同审核的重点是法律条款，而商务条款应由当事人协商与决定，原则上不应进行实质性审核修改。但是，如不对商务条款进行实质审核修改，并就此与客户深入沟通，就可能难以探求客户核心诉求，进而不能实现为客户争取最大合法权益这一根本目标。
笔者认为，对商务条款的审核，包括对具体商务条款的审核修改和对商务条款背后的交易结构进行优化、重构设计两个层面，下面就其重要性及其审核策略分析如下：
一、优化具体商务条款的重要性及其策略
（一）相比于法律条款，商务条款有时更有利于合同风险防控
一般而言，法律条款多是救济性条款，虽也具有通过威慑力促进合同履行的作用，但相较于直接审核优化商务条款，其风控的实际效果相对有限，且较为被动，因为合同的根本目的还是通过正常履行实现利益，而不是根据法律条款进行事后救济。
比如，对于客户为买方的买卖合同，合同文本没有约定逾期交货的违约责任条款，也没有通知联系、争议解决条款，但约定先款后货。对此，如建议客户将付款方式改为先货后款，将更有利合同风险的防控，因为如能改为先货后款并照此执行，逾期交货的违约责任等法律条款将变得没有那么重要。
当然，除非客户处于较为强势地位，否则，改为先货后款实操中可能遇到较大困难，但建议争取分期付款则是应提出的可行建议，在此情况下辅以逾期交货的违约责任等法律条款，就可以将合同风险防控工作做得更好。
（二）有利于探求客户核心诉求，推动业务的落地
虽然律师不是业务人员，但毕竟见多识广、学习能力强，对争议纠纷的预防与解决具有相对丰富的经验，存在对商务条款提出优化意见的可能。但是，如仅就优化法律条款（如简单要求删除或增加违约金条款）与客户业务人员或合同相对方交涉，不仅难以把握客户的核实诉求与利益之所在，也难以取得业务人员的信任并可能徒增对外商务谈判成本。
实践中，对于重大合同，如仅建议加入强势的法律条款或追求违约责任条款的形式对等，有时也不能打消客户领导的顾虑，导致合同未能及时签署。因此，如能通过充分沟通准确探求客户核心诉求，对商务条款提出建设性优化意见进而推动业务的顺利落地，将有利于律师与业务形成联动，并取得客户信任，最大程度维护客户利益。
比如，对于大额设备采购安装合同，作为卖方的客户担心回款风险，就不能只是建议增加严厉的逾期付款的违约金条款，还需要就验收、结算条款进行优化完善，如在增加通知联系条款的基础上，进一步约定验收、结算的时限，若买方拒绝组织验收或不签署验收书，以及拒绝结算或不签署结算书的，则视为其认可的条款，以进一步防范付款条件不能成就进而不能要求收款的风险。
（三）有利于推动合同正常履行，避免争议纠纷
一般来说，合同目的的实现有赖于合同正常完成履行，但如重要的商务条款约定不合理、约定不清或核心商务条款存在缺失，就可能造成合同履行中发生争议纠纷，而即使双方就争议纠纷达成补充协议，也会增加合同履行成本。因此，纵然商务条款应由客户主导与对方协商确定，律师也需对商务交易条件以及流程条款加以审核，进行增补完善，确保双方可依据合同明确的约定在每一个环节无争议的履行。
比如，国有企业作为业主的建设施工总承包合同中，其往往希望最终以政府审计结果作为工程最终竣工结算依据，以避免“超付”的发生，但实践中存在两种情况：（1）在合同中没有明确约定，结算时才提出根据惯例，要等政府审计结果出来才能支付尾款；（2）合同中约定工程款以审计结果为最终结算依据。
结合相关司法案例，第（1）种情况下，国有企业的主张在诉讼中一般得不到支持；在第（2）种情况下，由于此处的“审计”未明确是“政府审计”，合同履行过程中双方可能形成争议纠纷，如国有企业在诉讼中提出按政府审计结果结算的主张，也存在不被支持的风险。因此，律师必须重视审核商务条款，而不能认为这是业务经办人员的事情，不仅要确保具备相应的商务条款，而且要确保该条款约定应可操作、明确且不存在歧义。
二、从重构交易结构层面审核商务条款的重要性与策略
（一）有利于规避待审协议的违规风险，并同样帮助客户实现合同目的
前文对优化具体商务条款的重要性及其策略进行了介绍，但在实践中，如仅对具体商务条款进行优化审核修改，有时并不能更好的达到防控合同风险并维护客户最大合法权益的目的，因为待审协议可能本身就存在违规风险，这就需要跳出待审协议设置的交易框架与法律关系，在确保客户的目的同样能够实现的前提下，从重构交易结构尤其是法律关系的高度提出建议。
当然，重构交易结构可能意味着将待审协议推倒重来，实践中出现这种情况的可能较少，也必须在全面谨慎考量后才可提出，但律师一旦能提出这样的合理建议并被合同双方所接受，将极大的体现律师服务价值，并取得客户的高度评价与信任。
比如，作为卖方的客户提供定制房屋销售协议要求审核，但由于此时房屋尚未开始设计、建设，更未取得商品房预售许可，故直接签署定制房屋销售协议将面临被认定无效的风险，故可建议签订具有法律约束力的定制房屋预约合同，待具备定制房屋销售条件时再行签署正式的房屋销售协议。
再比如，国有合伙企业与民营企业合资设立公司后，国有合伙企业拟按原出资人协议约定要求民营企业收购其持有的合资公司股权，但此举面临违反《企业国有资产交易监督管理办法》关于国有股权转让需进场挂牌交易的规定的风险，故可建议与民营企业协商，国有合伙企业通过合资公司定向减资的方式实现股权退出，并签署减资协议。
（二）有利于推进交易的实际可操作性，并节约交易成本和降低交易风险
需要重构交易结构的另一种情况是，虽然待审协议本身不涉及违规风险，但如重构交易结构得当，就会更利于推进交易的实际可操作性、节约交易成本、降低交易风险。当然，这也只有待审协议的履行可能面临重大障碍，或重构交易结构后对交易成本和交易风险具有重大降低作用，方有必要提出。
比如，实践中，通过建议重构交易结构实现合理节税就是此种情况的典型操作。再比如，客户拟通过受让股权的方式收购标的公司的数据信息化业务，鉴于标的公司存在多种业务和资产，且可能因信息不对称存在重大或有负债风险，加上本次收购不是要买有特殊资质的壳，也不是要通过股权收购间接取得不动产，故可建议采取直接收购业务相关知识产权资产和吸纳业务团队结合的方式实现业务收购目的，既有利于降低收购成本，也有利于规避重大或有负债风险。
三、小结
综上分析，笔者认为，律师应全面审核合同，站在设计与优化交易结构的高度对商务条款进行实质审核，并与法律条款审核进行协调配合，方能在防控合同核心法律风险的前提下，促成交易的达成，协助客户实现合同目的，充分维护客户的合法权益，真正体现法律服务的价值。
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作者：杨威。作者单位：国浩律师（成都）事务所。
高云（本名汪宏杰），合同六法创始人，《民法典时代合同实务指南》主编。中国法学会法律文书研究会理事、中山大学法学院客座教授，广州仲裁委员会仲裁员。1993年开启法律从业生涯，主要从事企业投融资，并购重组和不良资产等业务，历任多家律所主任，上市公司法务总监，合规官等职务，先后出版《思维的笔迹》、《公司法实务指南》等13本法律实务畅销作品。
