法大刘家安教授《担保制度解释》解读——第16条：借新还旧债所涉担保问题

第十三条 【借新还旧债所涉担保问题】

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；  

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

法条链接：

1、《担保法解释》第39条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。//新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

2、《九民纪要》57.【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但是当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

【解读】

1、商业银行用借新还旧的方式掩盖旧账（如甲向银行借款1000万，到期无力清偿，于是与银行勾兑又借款1000万元，承诺银行高额利息，用新借款偿还旧债。）若另有乙为甲的借款提供保证担保，在用新贷清偿时，旧的主债权消灭，乙的保证责任随之消灭。若甲在借新还旧时找到另一保证人丁。丁不知情而提供担保，债务人本就没有偿付能力，在此情形下，作为保证人的丁处于不利地位（丙成功脱身，丁被卷入债务）。因此《担保法解释》规定在此情形下，“保证人不承担民事责任”。

2、《九民纪要》57针对担保物权，担保物权随主债权的消灭而消灭这一基本法律原理在“借新还旧”中的运用。尽管登记的担保物权尚未涂销，但根据主权利消灭，从权利随之消灭的原理，担保物权的负担随之消灭，债权人应配合抵押人做相关涂销登记。

3、回到《担保制度解释》第16条：新贷与旧贷的担保人相同的，应承担担保责任（实际上是承接了《担保法解释》第39条第2款的规定。考虑到前述案例情形下新贷的新担保人不能无辜卷入其中为无力清偿的债务人承担保证责任，法院不支持贷款人向新担保人主张担保责任（除非新担保人在知情的情况下自愿承担）。

本条解释第2款意在说明，在借新还旧时担保人又以该财产为其他债权人设立担保物权（旧贷的担保人同意继续以该物提供担保+设立时间正好在新贷款合同之前+旧贷的担保尚未注销），贷款人与其他债权人在该担保财产上的优先顺位的问题。考虑到担保的公示效力，即便其他债权人的主张有一定道理，但新债权人在明知该财产上有一个在先登记的担保物权，也不应认为在借新还旧时自己在后登记的抵押权应当然优先受偿。本条表明，最高院在登记的外观上维持尚未涂销的登记的效力。