如何进行专利规避?
专利规避的基础方法
专利规避(Patent Designing Around),就是改动自己的产品使其不再侵权其他相关的专利。
一、专利规避的合理性

有人会问,绕过别人的专利会不会不道德?
其实大可不必这么认为。规避专利是合法合规的,很多企业尤其是高科技领域的公司经常这样做而且越来越普遍。对现有专利改动后自己再申请专利也是一个常态,甚至大段地抄袭竞争对手的说明书放进自己的说明书里也不是不可。美国专利制度的主要特点之一就是鼓励大家围绕其他专利进行设计,专利法USC 101明确指出改进自己或他人的专利属于可申请专利的类型;CAFC( Court of Appeals for the Federal Circuit,巡回法院)也提到专利制度的好处之一是“负面激励”,通过“围绕”竞争对手的产品进行设计,再申请新的专利;美国宪法也有类似的指示,通过激励他人规避专利权人的发明,鼓励社会创造和创新。所以规避专利被视为促进科技、社会发展的方式之一。
对于中小企业,规避主要是为了应对专利权人,只要说服专利权人不提起侵权诉讼,这个规避就算是达到目的了。所以要想成功规避别人的专利,我们需要掌握基本的专利法知识和正确的规避方法,充分发挥想象力,并做好市场调查。至于将来会不会被告侵权,那要看专利的价值和专利权人的态度。
二、专利规避的基础方法
进行专利规避是为了销售已有专利的产品,从而抢占市场份额,避免遭到冗长和昂贵的专利诉讼。由于没有人可以确保改动后的产品一定不会侵权,尤其是当某些技术和设计与专利十分接近时,所以总是存在一定的侵权风险,但我们的目标就是要将风险降至最低。
(一)先前检索
规避专利之前,企业应当对未来或正在研发的产品进行检索,看能否找到相关的先有技术。如果找到了类似的设计,就需要对自己的产品进行修改,以避免侵权专利;或者对正在销售的专利产品进行修改,尝试绕过专利。虽然法律允许使用这两种方法,不过比起修改自己研发的产品,第二种方法的侵权风险还是要大很多。
(二)减少功能或部件
规避侵权最简单的方法就是减少现有专利的功能或部件。例如,专利有A、B、C、D四个部件,我们可以把产品减少一个部件,只剩下A、B、C或者改为A、B、E,使得不再侵权。(很多时候可能无法直接省略D,所以把产品改为了A、B、E。这时就要注意,产品里的E是否可以解释为专利里的C和D,如果可以的话,也属于侵权。)
但简化或修改后的产品是否还能以其原有的价格在市场里保持竞争力,这就不得而知了。所以产品的定位和客户群体对价格的敏感性,都是规避前至关重要的考虑因素。

(三)改变结构或功能
除了减少部件以外,还可以改变专利的结构和功能再应用到产品上。例如,专利有A、B、C、D四个部件,可以把我们的产品改动一个或多个部件,变为A’、B、C、D 或A’、B’、C、D等,使得原来专利的部件结构或功能有所改变。
这样做虽然不会损失产品的特性和降低产品的功能性,但是会增加一定的侵权风险。因为改动后的产品和原来专利的相似度无法衡量,大家的理解也各不相同。
上述两种规避方法的根本区别是,“减少功能或部件”要求有自己的核心发明,并且在检索后能够参考搜索结果更改自己的权利要求,所以侵权风险相对较低;“改变结构或功能”由于没有自己独特的发明,所以侵权风险相对较高,但是如果所做的更改可以使专利产品更加完美、先进或高效,那侵权风险也可能大大降低。
(四)分析说明书提供的重要内容
说明书的内容在专利规避中发挥着重要作用。当被告侵权时,专利权人会把可能侵权的专利寄给被告方,这时就要判断侵权是否属实。如果属实,那被告方一般都会想办法更改自己的产品,以绕开专利。在判断侵权是否属实时,除了需要用说明书来理解权利要求,还要学会挖掘说明书提供的额外信息。比如,专利发明解决了什么问题?现在这个问题普遍是怎样解决的,而他们的方法有哪些不足之处?审查员提供的先有技术有哪些?(虽然专利权人不能直接抄袭还在保护期内的先有技术,但我们要规避的专利肯定对这些先有技术进行了修改或辩解,所以在规避专利时这些信息很可能会给我们启发)发明的应用场景是什么……等等,这些信息往往会提供很多规避思路,从而帮助我们做出最理想的决定。

(五)规避原专利的衍生专利
说明书覆盖的内容不一定全都体现在权利要求里,在法定时间内专利权人还可以通过连续申请或部分连续申请把说明书里的内容全部保护起来,所以大家在摘取说明书的内容时,一定要把它的相关专利考虑在内,因为专利权人后续进行的所有连续申请都是以原专利的申请日作为有效申请日,如果不把相关专利也规避掉,就会侵权。
另外,多数时候要保护一个产品,只有一个专利是不够的,需要一组专利,这类专利(patent family)一定也要一起考虑,把每一个相关专利的保护点都列举出来,统一分析后,再做规避设计。