收购、出售珍贵、濒危野生动物案——违法性认识在环境犯罪中的地位与认定
原文载《环境资源典型案例分析》，张建伟（天津大学法学院教授）主编，人民法院出版社，P277-285。
一、案情介绍
一审法院经审理认定:被告人白遇伯于2012年8月至2013年4月间，在未经野生动物主管部门批准的情况下，从尹忠正（另案处理）处非法购买国家一级保护野生动物倭蜂猴3只，经鉴定价值人民币11250元。另，被告人白遇伯伙同被告人王晓华于2013年4月，通过互联网发帖欲以每只人民币3000元的价格非法出售倭蜂猴4只经鉴定价值人民币15000元。2013年4月18日民警将被告人白遇伯、王晓华查获并在其住地北京市丰台区小屯路甲2号院1号楼1单元1303号当场起获倭蜂猴7只。
一审宣判后，被告人白遇伯提出上诉。二审法院经审理查明，一审法院认定事实正确，惟认定上诉人（原审被告人白遇伯购买倭蜂猴事实不清、证据不足，不予认定。
二、适用法条
《中华人民共和国刑法》（2015年修订）
第三百四十一条第一款 非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月17日）
第一条 刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
第二条 刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的收购行为；“运输”，包括采用携带、邮购、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。
三、案例分析
（一）争议焦点
行为人辩称不知所收购的为珍贵、濒危野生动物的，可否作为有效辩护影响其定罪量刑？
（二）法院判决
一审法院于2013年11月11日作出（2013）西刑初字第707号刑事判:一、被告人白遇伯犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6000元。二、被告人王晓华犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3000元。一审宣判后，原审被告人白遇伯不服，提出上诉。白遇伯的上诉理由是，一审判决量刑过重。其辩护人认为，白遇伯主观不明知购买和出售的动物的物种，倭蜂猴并非蜂猴，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》附表中没有对收购、出售倭蜂猴规定量刑标准。
二审法院于2014年3月6日作出（2013）二中刑终字第2088号刑事判决：一、维持北京市西城区人民法院（2013）西刑初字第707号刑事判决主文第二项，即“被告人王晓华犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3000元”。二、撤销北京市西城区人民法院（2013）西刑初字第707号刑事判决主文第一项，即“被告人白遇伯犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6000元”。三、上诉人白遇伯犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。当前判决已生效。
（三）评析
我国环境犯罪的一个突出特点是与行政法律法规联系密切，空白罪状的情形较为普遍。由于不少犯罪属于行政犯而非自然犯，且空白罪状指向的行政规范纷繁复杂，就给行为人主观责任的认定带来了不少困难。对于那些行为对象特殊、行为方式特定的环境犯罪，行为人往往会以自己文化程度低，不知道其行为具有违法性为由进行辩解。本案就是如此，被告人白遇伯辩称自己确实不知自己收买、出售的竟然是国家一级野生保护动物，理由在于这些保护动物的名录过于专业，一般人确实难以全面掌握。那么，其对自己行为违法性所产生的认识错误能否对定罪量刑产生影响？下文将对其展开详细讨论。
1.违法性认识及其可能性与犯罪认定
本案中，被告方主张其不知道收购、出售的是国家珍贵、濒危野生动物，亦即不具有违法性认识。所谓违法性认识，系指行为人认识到自己的行为是被法律所禁止的。而违法性认识的可能性，则是与之紧密联系的一个概念，系指行为人在实施客观的犯罪行为时，是否有可能认识到自己的行为是违法的。对于违法性认识中“法”的概念，亦即违法性认识的对象与范围，争议焦点集中于是仅限于刑法，还是可以扩张到整体法秩序。笔者认为，“在欠缺‘形成守法动机的可能性’的场合不能非难、不能科诸作为非难的刑罚，违法性意识，就是为了使科诸刑法形成非难得以可能而要求的要件，因此，违法性意识不是单纯地对行为为法律所禁止这一点的认识，而是对行为为刑法所禁止的这一点的认识①故当行为人只认识到自己的行为违反非刑事法律时，就不能认定其具有违法性认识。当然，行为人不能仅认识到该行为被刑法或行政法“抽象的禁止”，还必须对作为构成要件的具体行为表现有所认知，此乃违法性认识可分理论的当然要求。倘若行为人的特定行为表现为符合数个犯罪的构成要件，却只对其中的某犯罪存在违法性认识时，也只能对该部分加以罪责的非难。不过，这种认知无需达到非常精确的程度，只要能够表明法益侵害的类型与程度即可例如，只要行为人能够认识到自己贩卖的是内容下流露骨、违反良好的性道义观念的书刊时，即使不知道刑法中“淫秽物品”的具体定义，也足以具备相应的违法性认识。
关于违法性认识在犯罪构成体系中的地位与作用，我国理论界与实务界众说纷纭。有人主张违法性认识是犯罪故意的构成要素，也有人主张其和犯罪故意无关，而与刑事责任有关。笔者认为，据我国《刑法》第14条的规定，犯罪故意需要认识到“自己的行为会发生危害社会的后果”，主要是一种“事实性认识”，与违法性认识并无直接关系。我们没有必要在刑法的规定之外，还额外增加“违法性认识”作为故意的认识要素，人为地限缩其成立范围。只要行为人能够认识到自己行为的社会危害性，就不需要再强行加入“违法性认识”来补充犯罪故意的成立，因此，违法性认识不是犯罪故意的认识对象，即使没有违法性认识，也仍然可以成立故意犯罪。而对于过失犯罪而言，既然其系因为疏忽大意没有认识到自己的行为会发生危害社会的后果，或是基于过于自信而轻信该结果能够避免，故而在实施实行行为时也不可能都具有违法性认识。因此，违法性认识不是犯罪的构成要件要素。而违法性认识可能性则是与故意、过失并列的体现罪责的主观构成要件要素，存在于任何犯罪之中。如果行为人连自己的行为会违反刑法的可能性的意识都不具备，那么根据罪责原则，对其定罪施刑既是无效的，也是无辜的。对于故意犯罪而言，多数具有违法性认识，再加上我国刑法采取实质的故意概念，故违法性认识可能性的存在一般不成为问题；对于过失犯罪而言，尽管没有违法性认识，但也必须具备违法性认识的可能性。因此，无论本案中被告人白遇伯是否具有违法性认识，都与犯罪故意无关，不影响犯罪认定。只要其具备违法性认识的可能性，就可能成立犯罪。
2.违法性认识错误在环境犯罪中的表现及处理方法
在具体案件中，如果行为人产生了违法性认识错误，即其误以为自己的行为不具有违法性，却在事实上具备的情况下，是否具备违法性认识的可能性，应当如何处理？此时，需要借助刑法中错误论的处理原则加以解决。笔者认为，应根据行为人产生认识错误的原因，分情况展开讨论:第一，行为人对符合行政管理规范规定的禁止事项的认识错误，属于事实的认识错误，可以阻却犯罪故意的成立。例如，行为人记错了禁渔期误以为自己是在非禁渔期捕捞的，就不成立非法捕捞水产品罪。再如，行为人将自己私自运输的国家重点保护的野生植物误认为是某种普通树木的也不成立非法运输国家重点保护植物罪，但可能构成非法运输盗伐、滥伐的林木罪或其他赃物犯罪。又如，行为人在合法持有林木采伐许可证的情况下，却由于疏忽大意弄错采伐地点的，不应构成盗伐林木罪，不过仍可能构成滥伐林木罪。本案中，被告人白遇伯对倭蜂猴本身的认识没有错误没有将其误认为其他物种，只是不知道其属于国家一级野生保护动物而已，故不属于事实的认识错误。
第二，行为人对行政管理规范规定的禁止事项的评价错误，属于法律的认识错误。所谓评价错误，是指行为人在对于行为方法、对象、特定时空条件等法定构成要件所要求的所有情状认识正确的前提下，却误认为该行为并未违反行政规范—也包括对相应行政规范存在与否的认识错误例如，行为人明知自己砍伐的是楠木，但却认为其并未列入《国家重点保护野生植物名录》，不属于珍贵植物；明知自己使用松香给鸡鸭褪毛，但误以为这一方式是被行政法规所允许的。如果行为人在实施行为时并不具有违法性认识的可能性，换言之，当该错误属于不可避免时，就应当阻却责任，不构成犯罪。本案就属于这种情况。
对于是否具备违法性认识可能性的判断，应当以行为人而非一般人为标准。理由在于，虽然这些行政犯多属于国民生活核心领域之外的犯罪，而其所从属的行政规范也确实不易为一般人所了解；但对于实施这些犯罪的行为人而言，却怎么可能陌生呢？“法定犯、行政犯的构成，客观上只能是那些自己的生活与该种行为有较多联系的行为人才有可能。例如，偷税罪、抗税罪的行为人一般多与工商、税务机关打交道；侵犯著作权犯罪的行为人一般只能是从事文化、出版工作或与之联系密切的人。而在一定的业务范围内，一旦国家制定规范该业务领域的特别法规，则必然要以各种方法、渠道使得该领域内的人员对其有较为透彻的了解。一般百姓虽极可能不知道，却并不表明这些人不可能知道。故而判断的标准一定要落脚于行为人自身的认知水平，这也符合罪责判断中的个别化原则。司法实践也持这种观点，如在判决中明确指出:“孙明义经营钢材贸易多年，对国家税收征管制度熟悉，其辩称对虚开行为的违法性没有主观认知的辩解意见无事实根据”、“张俊献、张某某、朱某某、牛某某四人作为从事食品加工的从业者，应当明知国家禁止使用松香拔毛”、“汪某某作为长期生活、劳动在辖区内广泛生长有金钱松等树种的山区林农，应当知道金钱松属于国家重点保护植物”，等等。因此，只有根据行为人的职业特点、生活圈子、人生阅历、行为情境等具体情况，能够证明其确实不具有回避违法性认识错误之可能时，才不构成相应犯罪。
那么，究竟在何种情况下，行为人不具有回避违法性认识错误的可能性呢？笔者认为，根据环境犯罪的构造特征，在判断违法性的认识可能性时，主要有以下几种情形值得留意:一是限于空间、时间等因素，导致行为人不知道空白罪状所指向的行政规范已经发生了变更。而这些法律规范发生变更时，可能会直接影响到犯罪行为犯罪主体、犯罪对象的范围，进而影响刑法规范的适用范围与犯罪认定。事实上，行政法规、规章及条例等发布或修改频繁，倘若颁布之日距离生效之日甚短，行为人确实由于特殊原因在实施不法行为时未了解到这一事实，而仍信赖过去的法规认为自己的行为不违反行政法与刑法的，也是情有可原。以非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物罪为例，国家重点保护野生植物名录系由相关行政管理法规所确定的。如果某一植物本不在该名录上，不久前刚由于行政法律的变更而加入名录内，从而成为了该罪的犯罪对象；行为人在短时间内尚未及时了解这一信息，仍同往常收购、运输、加工或出售该植物的，则可能因缺乏违法性认识的可能性而不构成犯罪二是由于行政法规纷繁复杂，可能会发生不同部门立法之间的矛盾，或者上位法与下位法冲突的情形。当行为人在存在矛盾的同位阶规范中选择最符合自己利益的内容，或是基于某种可理解的原因（如地方政府出于自身利益制定了和国务院相关部门规定相冲突的条例或政策，并大力宣传等）信赖下位法而违反上位法，并进一步触犯刑法的，也不宜认定为犯罪。理由在于对前一种情形而言，趋利避害是合乎人性之举，如果权威机关尚未对同位阶法律冲突问题给予明确解答，又凭什么让行为人为国家的疏忽买单”呢？对后一种情况，虽由法律效力观之宪法、法律、法规、地方性法规、规章等法律规范的位阶依次降低，但在适用于个案的时候，由于位阶最低者内容最具体，且与个案之关系最为紧密，反而呈现出一种截然相反的顺序。因此，行为人日常接触最为紧密、了解最多的肯定是地方政府制定的规范文件。出于对其的信赖，兼之自己没有能力与精力去判断这些文件是否与上位法存在冲突，倘若此时仍认为行为人具有回避认识错误可能性的话，也不啻为一种苛求。
三是行为人在对法律适用产生疑问的情况下，通过咨询权威部门得到了错误的结论进而实施违法行为的，也应当认定为不具有违法性认识的可能性。理由就在于信赖保护原则—如果权威机关“对国民进行的法律解释或者适用法律的意见，是以真挚的态度和无虚假、欺骗内容使得国民对其信赖的，对于国民的这种信赖而实施的行为应有保护的必要。”此外，“信赖具有权限的行政机关的意见的人，与其说具有违反法律的意图，不如说具有遵守法律的意图。”以非法占用农用地为例，行为人虽以商用目的违规占用耕地，但如果向农林、土地等单位申报过相关手续，期间并未遇相关部门反对、不予批准或出面阻止，甚至还得到审批或立项的，就很难认为行为人具有违法性认识的可能性，更不可能构成犯罪。当然，这里的权威部门主要包括法院（包含最高司法机关公布的指导性案例等）与相关政府机关。至于民间团体、律师或法学专家，其所提供的咨询则明显属于个人意见，不能代表国家部门的意志，没有任何责任的约束，故不应认定为权威机关，否则就容易导致构成犯罪与否为私人意见所左右。
3.本案的具体分析
针对本案被告人白遇伯辩称其主观上不明知购买和出售的动物的物种，不知道其是国家保护动物，进而不具有违法性认识的主张，结合本案的具体案情，确实没有充分证据证明白遇伯在购买倭蜂猴时明知倭蜂猴属于珍贵、濒危野生动物，故法院未认定其构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪对于其出售倭蜂猴的行为，确实在一般人看来倭蜂猴并不常见甚至非常陌生，不了解其属于国家一级野生保护动物也不奇怪。但是，倭蜂猴并非常见的喂养宠物，白遇伯在网上发布出售倭蜂猴的信息前，应确认该动物是否允许出售。此时，由于其要在法的特别规制领域进行活动，就应当努力收集相关法律信息，以明确自己的行为是否违法。在对法的状况产生疑问时，也应当认真考虑该疑问，而不能轻率地置之不理。事实上，在白遇伯网上出售倭蜂猴的过程中，已有网友提醒其注意倭蜂猴是否属于珍贵、濒危野生动物；但其在得到网友提醒后仍继续进行出售行为，哪怕主观上再轻信自己的出售行为合法，也具有违法性认识的可能性，应当构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。
