第一章 民法概述

第一节 民法的概念与调整对象

《民法通则》第2条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

《民法总则》第2条：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

【说明】将民法通则时代法律主体的两元区分（公民—法人）增加“非法人组织”作为民事主体，正视非法人组织在中国法上的地位问题；同时人身关系置于财产关系之前，凸显人文理念；“公民”改为“自然人”的意义巨大。

何以民法？——如果一个纠纷依照民事诉讼法的程序解决那就是民法问题，消费者保护法、劳动法纠纷的诉讼当然依据民事诉讼法；只不过二者属于民事特别法，民法属于民事一般法。经济地位上的不平等并不意味着民事法律地位上的不平等。

一、民法的私法属性

1. 私法观念的中国表达：“平等主体”及平等原则（民总第4 条：民事主体在民事活动中的法律地位一律平等）

2. 公法、私法区分的一般理论

       公法：法无授权，（公权力）不可为；法不禁止，（私主体）皆可为

       私法：私法自治（契约自由；尊重当事人自治）；权利救济（强调民事纠纷中对受害人的救济，民法的思维不是一种责任思维，即不是从追究不当行为者的责任出发，而是从被损害之利益主体的角度出发，不以责任体系出发而以请求权体系出发。）

【体现】《九民纪要》三、关于合同纠纷案件的审理”：“会议认为，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。 人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。 ”

3. “私法自治”的意义：裁判上作为私人自治工具的法律行为（合同、遗嘱、章程等；如公证遗嘱不再具有效力上的最优先性，强调当事人意思自治以最后一份遗嘱为准）效力的尊重；律师非诉民事业务的基础（以所谓“非典型担保”为例）

二、形式民法与实质民法

1、形式民法： 以《民法》或《民法典》（大陆法系特有的现象，英美法系国家没有民法典）为名称的立法文件；在民法体系中居于核心地位；《民法典》具有【一般私法】 地位。   

2、实质民法：调整私法关系的全部法律规范 → 法律渊源问题

三、民法的法律渊源

《民法总则》第10条：处理民事关系，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背序良俗。

《民法通则》第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

【说明】：民事规范是裁判规范（“处理民事关系”）而非行为规范；如法律规定“保证合同应当采取书面形式”，本规定与交通规则“红灯停、绿灯行”等类似行为规范有本质区别。该规定是法官裁判某保证合同是否成立的依据而非保证合同订立双方的行为规范。

民事司法的过程就是根据案件事实寻找据以解决法律纠纷的法律依据的过程；法官不得拒绝审判意味着民法的法律渊源应该多元、灵活，法官有“发现法律”的职责！

民法的法律渊源包括——制定法、立法解释与司法解释、习惯

四、民法与相近学科关系

（一）民法与商法

      狭义的民法与广义的包含商法的民法都适用民事诉讼法，二者都属于民法的范畴，凡是通过民事诉讼解决的问题都是民法问题。“民商分立”是通过“商事行为”或“商事主体”的（经营者）角度识别出一个有别于普通自然人的商事组织（行为），并为其量身打造特殊的规则。对民法的一般规则在商法中作出特别处理。如日本、韩国都是民商合一体制。

     我国采用“民商合一”体制。尽管没有对“民法”、“商法”进行严格的区分，《民法典》中也包含了一些商法性质的内容（如保理合同、合伙合同等），但并不意味着《民法典》大包大揽。特别商事法都以单行法的方式存在于《民法典》体系之外。《民法典》是一般私法，商事法作为它的特别法。

（二）民法与消法、劳动法的关系

1、 所谓“社会法”

2、 民法的价值中立与“社会法”的倾向性保护：合同法没有倾向性的保护买方或者卖方，配置二者权利、义务时是价值中立的；消费者保护法则倾向于保护消费者，劳动法倾向于优先保护劳动者。在适用时，特别法优先于一般法，特别法没有规定时，适用《民法典》一般规则。

3、 民法的普通法地位