《投标保证保险（凭证）》的法律性质

【金博主按】保险单措辞:“并向我方投保建设工程投标保证保险。我方愿意无条件地、不可撤销地就投保人参加本项目投标，向被保险人提供投标保证保险。兹承诺，在收到被保险人书面通知，说明下列事实中的任何一条时，保证在7日内无条件地给付被保险人金额为不超过40万元的款项。”第一，是保险还是保证？第二，是独立担保还是从属性担保？对这两个关键问题，判决说理部分没说清楚。二审既然已经认定是保险，应依保险法做出细致分析。 广东卓建律师事务所 金振朝律师 2023年3月25日发布于微信公众号“

今律说法”

《投标保证保险（凭证）》的法律性质

今律说法 广东卓建律师事务所律师

【基本案情】

（2020）闽04民终742号 2018年12月7日，L公司就连城县城镇供、排水基础设施建设项目——莲岳路、莲松路道路工程的项目发布《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件专用本（2017年修订版）》（以下简称《招标文件》）。该《招标文件》载明： （一）招标项目名称为连城县城镇供、排水基础设施建设项目——莲岳路、莲松路道路工程，招标人为L公司，工程类别为市政工程，招标类别为施工总承包，招标控制价为21662272元，招标代理机构为福建恒茂工程管理有限公司，公共资源电子交易平台名称为龙岩市公共资源交易中心，招投标监督机构名称为连城县住房和城乡规划建设局，公共资源交易中心名称为龙岩市公共资源交易中心。 （二）投标保证金为40万元，投标保证金形式包括现金形式和保险公司出具的投标保证保险形式等，投标保证金有效期与投标有效期一致。 （三）投标人存在下列情形之一的，其投标保证金将不予退还：……（3）投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；……。投标须知第20.6款.投标人的投标文件存在下列情形，视为投标文价雷同：……。 C公司为参加案涉工程施工的招标向H保险社投保投标保证保险，保险金额40万元，签订日期为2018年12月24日，保险期限自2018年12月27日0时起至2019年3月26日24时止，共90日历天。 2018年12月24日，H保险社为C公司出具《投标保证保险（凭证）》一份。该《投标保证保险（凭证）》主要载明：鉴于L公司（以下简称被保险人）接受畅跃公司（以下简称投保人）于2018年12月27日参加连城县城镇供、排水基础设施建设项目——莲岳路、莲松路道路工程施工的投标，并向我方投保建设工程投标保证保险。我方愿意无条件地、不可撤销地就投保人参加本项目投标，向被保险人提供投标保证保险。兹承诺，在收到被保险人书面通知，说明下列事实中的任何一条时，保证在7日内无条件地给付被保险人金额为不超过40万元的款项。 1.投标人在投标有效期内撤销或修改其投标文件的； 2.投标人中标后，非因不可抗力原因放弃中标、无正当理由不与招标人订立合同、在签订合同时向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金； 3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一； 4.投标人中标后，因违法行为导致中标被依法确认无效的； 5.法律、法规规定的其他没收投标保证金的情形。 2018年12月27日，L公司对案涉工程项目进行公开招标。同日，评标委员会作出了《评标报告》，C公司和X公司的投标被否决，被否决投标的原因及依据为计算机软件加密信息加密锁序列号9733ｃ80XXXｆ90002002ｄ004ａ相同，作废标处理。 2019年2月27日，H保险社作出了《拒绝赔偿通知书》。该《拒绝赔偿通知书》主要载明：尊敬的L公司，贵单位的索赔申请我社已收悉，根据保险合同及相关法律，经对贵单位所提供的相关资料审核，本社作出如下核定：鉴于中标结果公示中投标人的软硬件信息公示内容体现为“相同”，公示的否决情况仅为“废标处理”，且贵单位招标文件中无相关约定，本社拒绝赔偿。 L公司向福建省清流县人民法院（一审法院）起诉请求：判令C公司立即向L公司支付投标保证金40万元，并由H保险社承担连带责任。 一审法院判决：一、H财产相互保险社于判决生效之日起十日内赔偿L城市建设有限公司投标保证金40万元；二、驳回L城市建设有限公司的其他诉讼请求。 H保险社不服一审判决，向福建省三明市中级人民法院（二审法院）提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

一审法院认为，L公司于2018年12月7日发布招标公告及《招标文件》。C公司按《招标文件》中的规定，向L公司以H保险社出具的投标保证保险形式提交了投标保证金并参加了投标，表明其自愿接受《招标文件》各项规定的约束。 本案中，L公司提供的证据可以相互印证，结合畅跃公司关于文件加密的陈述，足以认定C公司与X公司的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息相同，符合H保险社为畅跃公司出具的《投标保证保险（凭证）》中承诺承担保险责任的情形，亦符合《H相互建设工程投标保证保险条款》第五条关于投保人与其他投标人相互串通投标，保险人应在保险金额内承担损失赔偿责任的情形，H保险社作为保险人应向被保险人L公司支付投标保证保险金。 L公司主张C公司支付投标保证金，因《招标文件》中约定投标保证金可以以保险公司出具投标保证保险的形式，而C公司已向H保险社购买投标保证保险，以投标保证保险的形式交纳了投标保证金，L公司亦已接受，故L公司的该诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。 二审法院认为，H保险社所提供的《H相互建设工程投标保证保险条款》中，并没有对投保人不履行招投标合同义务的担保承诺条款，H保险社主张其作为保证人，仅承担保证责任，与保险合同的法律属性及保险合同的约定不符，不能成立。故本案应当适用《中华人民共和国保险法》的财产保险等有关规定，而不适用担保法关于保证担保的规定。 由于发生了《招标文件》约定的保险事由，保险人应当承担保险责任，保险责任并不以投保人即投标人的履行招投标合同义务为前提，保险人不具有先诉抗辩权，H保险社主张应先由投标人承担支付投标保证金为保险赔付前置条件的理由不能成立，C公司因以投标保证保险合同的方式缴纳了投标保证金，已经履行了招投标合同的该部分合同义务，无需再行承担支付投标保证金的义务，至于H保险社承担保险责任后能否向C公司追偿，属于另一法律关系，本案不予处理。

【律师评析】

本案中，H保险社的主要上诉理由为，其向L公司提交的投标保证保险（凭证），系H保险社对投标人C公司投标行为的保证担保，C公司是该担保关系中的主债务人，H保险社作为保证人，仅承担保证责任。相关依据包括： 1.《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号）第二条“加快推行投标担保、履约担保、工程质量保证担保和农民工工资支付担保。支持银行业金融机构、工程担保公司、保险机构作为工程担保保证人开展工程担保业务。” 第三条“推行工程保函替代保证金。加快推行银行保函制度，在有条件的地区推行工程担保公司保函和工程保证保险。严格落实国务院清理规范工程建设领域保证金的工作要求，对于投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，建筑业企业可以保函的方式缴纳。” 2.《最高人民法院对湖南省高级人民法院关于<中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告>的复函（[1999]经监字第266号）》第一条规定“保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。 3.山西省住房和城乡建设厅等6部门关于印发的《建设工程保证担保实施办法（试行）》以及其他各省住建厅制定的规范性文件亦认为投标保证保险属于工程保证担保的类型之一，保险公司系担保关系中的保证人，承担保证责任。 本案中的《投标保证保险（凭证）》与投标保证金、银行保函、担保公司保函等一样，本质上都是投标人就其投标行为所提供的投标担保，只是提交形式不同。 H保险社出具《投保保证保险（凭证）》的行为实质上是一种担保行为，C公司的债务人主体资格不因此灭失，仍然存在。《担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”H保险社的保证担保从属于L公司与C公司之间的主债权，C公司是该担保关系中的主债务人，H保险社作为保证人，仅承担保证责任，而不应承担主债务。 即使L公司存在损失，也是由C公司的投标行为导致，C公司才是本案最终责任主体，故不应由保证人H保险社作为本案的唯一主体承担赔偿责任。 一审法院认为投保人与其他投标人相互串通投标，保险人应在保险金额内承担损失赔偿责任的情形，H保险社作为保险人应向被保险人连发公司支付投标保证保险金。 二审法院则援引“《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》【（2006）民二他字第43号】指出，保证保险合同中，保险人没有作出任何担保承诺的意思表示，保证保险合同的性质上仍然应属于保险合同”，认为H保险社所提供的《汇友相互建设工程投标保证保险条款》中，并没有对投保人不履行招投标合同义务的担保承诺条款，H保险社主张其作为保证人，仅承担保证责任，与保险合同的法律属性及保险合同的约定不符，不能成立。 二审法院还认为，投标保证保险替代投标保证金这一功能，在投标人违反了招投标合同的约定及上述招投标法律法规的规定时，应当由保险人以保险责任替代承担上述的定金保证责任，否则与投标保证保险这一新保险险种设定初衷相违背。 关于保险公司出具的《投标保证保险（凭证）》究竟是保险还是担保，在司法实践中存在不小的争议，上述案例是少有的认定其为保证保险的判例之一。保险公司在出具保函前应该开展尽职调查，合理评估风险，根据自身利益和风险衡量，设定费率和不同的赔付条件，并在有关条款表述上明确系承担保险赔偿责任或者担保责任。