刑罚的裁量与消灭

038 量刑

一、量刑

1、 我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”（概括：量刑以事实为根据，以法律为准绳。）

2、 刑法中的“应当”是必须的意思；“可以”从宽则是可从宽，也可不从宽。

3、 刑法中的量刑情节有法定情节和酌定情节。

4、 法定情节：刑法明文规定的、量刑时必须要考虑的各种事实情况。

5、 酌定情节：在刑法明文规定之外，人民法院从审判经验中总结出来，在刑罚裁量时可以依据犯罪动机、手段、时间、地点灵活掌握酌情适用的情况。

二、量刑情节

1、 刑法总则中量刑情节有从重处罚、从轻处罚、减轻处罚和免除处罚。

2、 笼统性地加重处罚的表述是违反罪刑法定原则的，如果要加重处罚必须在刑法分则中有明确的规定。

3、 总则中没有罪加一等的加重处罚规定，却有罪减一等的减轻处罚的规定，因为减轻处罚限缩了国家的刑罚权，是罪刑法定原则所允许的。

4、 减轻处罚有两种情况，一种是法定减轻处罚情节。另一种是破格减轻处罚：犯罪分子虽然不具有法定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚。

5、 2011年《刑法修正案（八）》：如果一个刑罚有数个量刑幅度的，减轻处罚时只能在下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能再跨档处罚。

039 自首

一、自首

1、 自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，分为一般自首和特别自首。

2、 自首特征：自动投案和如实供述。

3、 自动投案：自愿主动接受司法处置，行为人主观上一定是自愿而不是被迫的。

4、 如果有关机关采取了讯问或强制措施后再交待的，不再成立自首。

5、 犯罪中的自动投案属于自首。

6、 法律对于自首，规定的是可减主义，而非必减主义。自首可以不从宽处理。（示威型自首）

二、亲友报案、形迹可疑

1、 自首有多种情形，包括本人主动自首，亲友规劝后陪同自首，还有代首和送首。

2、 代首：亲友代替报案；送首：亲友送着去归案。代首和送首的关键在于是要符合自愿主动，否则就不叫自首。

3、 现场候捕型自首（“能逃而不逃型”自首）：犯罪后主动报案虽然没有表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关讯问时交待罪行，或者明知道他人报案，而在现场等候，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实。

4、 形迹可疑型自首：罪行未被有关部门司法机关发觉，因形迹可疑被盘问后，主动交待犯罪事实的应当理解为自首。

5、 有关部门或司法机关在行为人身上发现与犯罪有关的物品后，行为人再坦白的，就不能认定为自动投案。判断的关键在于是否发现足以认定犯罪的证据，应当区分形迹可疑和犯罪可疑，犯罪可疑不能认定为自首，形迹可疑才能认定为自首的。

040 累犯和缓刑

一、累犯

1、 累犯：重复犯罪的人，包括一般累犯和特别累犯。

2、 一般累犯：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的除外。

3、 特别累犯：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

4、 对累犯应当从重处罚，并且不能适用缓刑和假释。

二、缓刑

1、 缓刑：对原判刑罚附条件暂不执行，但在一定期限内仍保持执行可能性的刑罚制度。

2、 缓刑的前提条件必须是判处拘役或3年以下有期徒刑的刑罚。

3、 执行缓刑需同时符合以下四项法定条件：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。

4、 有三类人员只要符合条件，就应当适用缓刑：不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的老人。

5、 对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。80岁的老人是黑社会性质集团的首要分子，也不能适用缓刑。

6、 一般缓刑，有对应的考验期，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，不少于2个月；有期徒刑为原判刑以上5年以下，不少于1年。

7、 战时缓刑：在战争期间，允许犯罪军人戴罪立功。如果确有立功表现，撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

8、 战时缓刑的特点：第一它没有考验期；第二它撤销原判后，不再以犯罪论处，而一般缓刑会在档案上留下污点，属于受过刑事处罚的人。

041 刑罚的消灭：减刑和假释

一、减刑

1、 减刑：司法机关依法对服刑人员通过变更原判刑罚，减轻其刑罚的行刑制度

2、 对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间有悔改或立功表现，就可以适当减轻其原判刑罚的行刑制度。

3、 减刑要考虑到报应主义的需要，不能减得太多。所以，《刑法修正案（八）》特别规定了减刑的限度：判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判处无期徒刑的，不能少于13年（司法解释还规定对特别严重的犯罪，判处无期徒刑的，不得少于20年有期徒刑）；未被限制减刑的死缓罪犯，最少不得少于15年，且不包括缓期执行的2年。

4、 减刑要考虑到特殊预防的需要。法律规定只要犯罪分子在执行期间，认真遵守监管法规，接受教育改造，确有悔改表现的，就可以申请减刑。“确有悔改表现”主要考虑的是特殊预防，犯罪分子改恶从善，不至于再危害社会。

二、假释

1、 假释：对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑罚后，因认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，因而附条件地将其提前释放的制度。

2、 有期徒刑必须执行了原判刑期1/2以上，无期徒刑必须执行了13年以上，才可以适用假释刑期。如果有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况时，报最高人民法院核准，即便不符合时间条件也可以进行法外假释。

3、 在我国假释比减刑难得多，为了激活假释制度，司法解释规定：罪犯既符合法定减刑条件，又符合法定假释条件的，可以优先适用假释。

4、 假释的条件：在执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪危险，同时对所居住社区没有不利影响的。

5、 判断“没有再犯罪的危险”，应根据犯罪的具体情节、原判刑罚情况，在刑罚执行中的一贯表现，罪犯的年龄、身体状况、性格特征、假释后的生活来源以及监管条件等因素综合考虑。

三、追诉时效

1、 时效：刑法规定的对犯罪分子追究刑事责任和执行刑罚的有效期限，分为追诉时效和行刑时效。我国仅规定了追诉时效，而没有规定行刑时效。

2、 法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年，不再追诉；法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉期为10年；法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉期15年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉期20年。

3、 追诉时效可中断，在追诉期限内犯了新罪，要重新计算时效，从犯后罪之日起计算，甚至可以连续计算。

4、 追诉时效也可延长，在具备法定条件时，时效可以一直延续下去，对犯罪人追诉至死。包括以下两种情况：

4.1  立案侦查或者法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。只要司法机关启动了侦查或审判程序，犯罪人故意逃避的，无论过了过久都可以追诉。

4.2  被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制：为了防止司法机关互相推诿，民众告状无门，以至案件过了追诉时效。

5      法律中保留了一个例外规则：如果20年以后认为必须追诉的，可以报请最高人民检察院，核准追诉。