从案例看并购80

股改后对赌协议失效

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2017年7月，A公司（投资方）与张三（B股东）、B公司（投资标的）签订《增资协议》，5.4 如果B公司发生下列情形：2017年、2018年、2019年每一会计年度没有完成其承诺利润的百分之八十。张三应按照本次增资款本金加上8%年化资金利息之和的价格受让A公司持有的B公司全部股权，但相关分红收益应该扣除。

8.5 如果B公司、张三单独或共同违反本协议下所作陈述、保证和/或承诺，张三和B公司应就相关违约方的违约责任对增资方承担连带责任。

2017年12月16日，B公司（投资标的）进行股改，包括A公司（投资方）、张三（B股东）、在内的22名发起人签署《发起人协议》。A公司、张三、B公司又签订《发起人协议之补充协议》，约定《增资协议》在股改后仍具有完全的效力且具有法律强制力，A公司各项权利义务在股改后保持不变。
2020年2月20日，张三（B股东）、A公司（投资方）、B公司（投资标的）签订《补充协议（二）》，张三、B公司一致认可，《增资协议》约定的回购条件已满足。张三承诺于本协议签署后向A公司提供回购方案。

判决结果：（有删减）

河南省新乡市中级人民法院一审认为，

一、《增资协议》合法有效

《发起人协议》未明确《增资协议》在《发起人协议》签署后解除或者停止履行，亦未明确A公司（投资方）放弃了基于《增资协议》的回购请求权等权利。《增资协议》在先签订恰恰是达成《发起人协议》的前提，《发起人协议》无法终止《增资协议》的效力。且《发起人协议之补充协议》明确约定：《增资协议》在股改后仍具有完全的效力且具有法律强制力，A公司的各项权利义务在股改后保持不变。

二、股权回购条件已成就

从现有证据看，B公司（投资标的）自2017年开始已无法实现其承诺的年度实现净利润人民币3.5亿元的80%，已触发《增资协议》约定的回购条件。

三、B公司（投资标的）不应承担连带责任

张三（B股东）为B公司（投资标的）的股东，张三作为法定代表人代表B公司在《增资协议》中承诺由B公司对张三的违约行为承担连带责任，未经公司股东会表决通过。A公司（投资方）无证据证明其在签订《增资协议》时对B公司股东会决议等与担保相关的文件尽了相应的审查义务，亦明知张三系B公司的实际控制人且《增资协议》关于连带责任的约定对张三具有利益，未审查股东会决议而放任张三越权代表行为发生，仍与张三签订由B公司为张三提供担保的担保条款，且A公司亦未能证明B公司存有过错，故A公司请求B公司对张三的涉案债务承担连带责任或过错责任的诉讼请求，不予支持。

综上所述，A公司（投资方）主张张三（B股东）、应承担回购义务的理由成立，但其请求B公司（投资标的）承担连带责任的理由不能成立。

一审判决：

张三（B股东）向A公司（投资方）支付回购款及利息。

河南省新乡市中级人民法院重组合议庭二审认为，

关于张三（B股东）能否依据《发起人协议》、《公司章程》排除A公司（投资方）行使股权回购请求权。本院认为，该项请求成立，理由有二：

第一、《发起人协议》约定：自B公司（投资标的）成立之日起，各发起人即B公司的股东，根据相关法律、法规及B公司章程的规定享有相应的股东权利，各发起人不得以其他任何协议、备忘录或其他类似向公司或其他发起人主张任何其他权利。该约定系在《增资协议》、《增资协议之补充协议》签订之后，经包括A公司（投资方）在内的22位发起人共同签署，系当事人达成新的意思表示之约定，应为有效约定。该约定属于《增资协议》中“各方一致书面同意终止本协议”的情形，且条款中通过列举方式概括明确说明不得有其他形式再主张与之不同的权利，即包括之前以增资方式存在的股权回购协议以及之后的其他方式均因变为股东权利后，不得行使有悖于全体股东、B公司权益的权利，包括股权回购权。因此A公司请求张三（B股东）履行股权回购的请求，无合同依据和法律依据。

第二、张三（B股东）单独根据补充协议向A公司（投资方）承担股权回购责任，实为将其在B公司（投资标的）的股权定向转让，该行为不仅与《发起人协议》约定的“各发起人不得以其他任何协议、备忘录或其他类似向公司或其他发起人主张任何其他权利”相违背，还违反B公司《公司章程》第三十七条第（三）、（四）项约定的“除法律、行政法规规定的情形外，不得退股；不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益”情形，也不符合《公司法》规定的股份有限公司股东转让股权的规定。

判决如下：

一、撤销本院一审判决；

二、驳回A公司（投资方）的诉讼请求。

参考资料：

　（2022）豫07民再58号