车润海：对考试分析P81页“职务犯罪自首”的正确理解

考试分析第81页在“一般自首的概念与成立条件”的内容中，引用了“职务犯罪自首”的司法解释，具体内容为：

 

职务犯罪的犯罪分子如果没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

 

但是上述人员虽然没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

 

由于上述内容被考试分析列在一般自首之下，因此有同学认为虽然上述人员没有自动投案，但以上（1）、（2）的内容仍然属于一般自首。

 

这种观点存在疑问，具体理由有：

 

一、从法律条文规定上看

 

《刑法》第67条第1款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《刑法》第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

 

这意味着成立一般自首，必须具备自动投案的要件。而且如果成立一般自首，应当直接表述为“认定为自首”，如果成立准自首，则会表述为“以自首论”。也即，“以自首论”是典型的准自首的专业表达。考试分析引用了司法解释的原文，即“上述人员虽然没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论”，由于既明示了“没有自动投案”，又明示了“以自首论”，因此上述（1）、（2）的内容是指准自首而非一般自首。

 

二、从司法解释规定上看

 

以上（1）、（2）的内容来自最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定。

 

1、该司法解释明确规定：成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

 

2、同时又规定： 没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

 

联系以上2点内容，说明第1点因为满足了自动投案和如实供述的两个要件而成立一般自首，第2点因为没有自动投案，故不成立一般自首，才需要以“自首论”。也即，成立准自首。

 

三、从权威判例角度看

 

中央纪委监委曾刊载一经典案例，大致案情为：

 

2020年5月，某市委巡察组发现某局20万元公款去向存疑，遂将该线索转市纪委监委予以核实。经调阅会计凭证，该局某处长甲经手报销上述20万元，且发票来历存疑。6月，市纪委监委通知甲前来了解情况。甲因出差，2天后按要求来到市纪委监委。谈话过程中，甲采取撒谎、拖延等手段不配合核查工作，否认存在违纪违法问题，当天被市纪委监委立案并被采取留置措施。经多次思想教育及出示部分证据，甲在数天后主动交代使用虚假发票贪污共计60万元的问题。此外，甲还主动交代收受了某民营企业主A给予的20万元贿赂，其还从A处得知分管副局长乙也收受了A的贿赂，但金额不知。

 

该案认为：

 

1、甲全盘否认存在违纪违法问题，是在被立案并被采取留置措施后才交代问题的，没有自动投案的意图和行为（没有体现“想坐牢”的精神）；在没有自动投案的前提下，其交代的贪污问题不具备自首情节。

 

2、甲交代了60万元的贪污事实，远多于市纪委监委掌握的20万元线索，但是在没有自动投案的情况下，该事实和市纪委监委掌握线索所针对的事实属于同种罪行，甲的贪污问题不具备自首情节，但可认定具有坦白情节。

 

3、从特殊自首的组成要件维度考虑，本案中，甲主动交代收受20万元贿赂问题，该问题尚未被市纪委监委掌握，且与市纪委监委原掌握的贪污罪不属于同种罪行，可认定具备自首情节。

 

以上内容除了（没有体现“想坐牢”的精神）为本人解释，其余均为判例原文。

 

综上所述，对司法解释（考试分析）所列上述（1）、（2）内容，应当认定为特别自首（准自首）。如果行为人具有自动投案的基础，才可能认定为一般自首。