以下文字为对2019年中国大学MOOC上何志鹏教授《国际法原理》的内容整理，适合大学期末考、考研和法考（按照推荐程度排序）的读者参考。

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国际法的渊源——基于实证法框架探讨哪些属于国际法，哪些不属于国际法

01 ICJ 38条

为什么以《国际法院规约》38条为判断依据？

1.      国际法院是当今社会最主要的司法机构，也是应用国际法最多的权威机构

2.      国际法院是当今世界最早成立的永久性司法机关

ICJ前身——常设国际法院PCIJ

3.      国际法院是由各国顶级国际法专家组成的

4.      由于国际法院的历史性以及国际法院规约的陈旧性，国际法的渊源也不能完全拘泥于国际法院规约，必须有所发展,有所进步

02 国际条约

最主要的渊源，20世纪之后国际关系条约化；内容相对明确；是特别法而不是普通法（条约不一定适用于全体国家，例如联合国宪章对非成员国没有约束力）；条约生效的基础是国家的诚实信用

03 国际习惯（习惯国际法）

条约无法适用、无明确法律依据时——法院寻找习惯

1.      要素：国家实践（general practice）+法律确信（opinio juris）

2.      【国家实践】相关国家（利益攸关方）在一段时间内都按此方式行为——需要证明

（1）主体：国家实践主体只要求利益攸关方（不是所有国家）；国际习惯可以是双边的也是多边的，国际习惯可以在两个国家、区域内形成

（2）时间：持续一段时间的反复行为

（3）形态：行为一致，不同国家间、同一国家的做法不能前后矛盾

（4）证明：外交立场、国家元首发言、政府公报、官方文件、国内法院的判决（加拿大关于魁北克的判决）、国家立法

3.      【法律确信】主观要素——主要看有无反对其成为习惯国际法

（1）持续反对者原则：通过国家的持续反对来证明国家不存在法律确信。如英国挪威渔业权案

（2）速成习惯国际法：在发展迅速的领域（互联网等），如《外空宣言》；防范个别国家利用速成习惯法的规则实施霸权

4.      条约和习惯的关系：

（1）作为国际法渊源时，二者具有并列性。条约是特别法，法院在审理案件时有条约则优先适用条约。

（2）习惯可以转化为条约：编纂（codification），如国际法委员会将外交习惯编纂为《维也纳外交关系公约》《维也纳领事关系公约》、VCLT和UNCLOS部分内容（海洋划分、国家对海洋的权利）

（3）条约可以转化为习惯：条约只对缔约国有约束力，但大量相似的条约可以成为国家实践的证据，进而成为习惯国际法，而对非缔约方有约束力

04 其他渊源

1.      一般法律原则

（1）所有国家在国内实践中形成的原则（一事不再理、一事不二罚、无罪推定）

（2）国家间关系进行过程中形成的原则（国家主权、自决、保护人权、可持续发展）——中国“和平共处五项原则”

在国际司法实践中适用很少，但中国一般主张原则

2.      权威公法学家学说：格老秀斯、劳特派特、奥本海

判决正文很少使用（法官个别意见和反对意见有）

3.      司法判决（不限定是国内/国际）：可以作为国家实践的证据，通常被习惯国际法吸收；国际法院经常引用既往判决，ICJ判决有一定独立性（可以作为后来判决的依据）

4.      国际组织决议：

《国际法院规约》没有预见到国际组织的发展和重要作用；欧盟、北美自贸区

（1）如依据其组织规则（创设国际组织的条约），某一国际组织有立法权，那么这一决议属于国际法的一部分/渊源（联合国安理会决议、欧盟理事会和欧盟委员会），具有独立的国际法渊源地位——binding international law sources

（2）如创设国际组织的条约没有赋予国际组织立法权，那么这类决议属于“国际软法”（international soft law），是指没有直接约束力的规范（如非政府组织、专家提出的行为规范、指南）

*国际法是弱法而非软法

国际软法可以为条约、习惯的形成打下基础（xx宣言、宪章、决议→xx公约；也可以成为习惯存在的证据）

5.      国家单边行为：可以作为法律依据，如法国新西兰核试验案。——国家的单边宣言是事实还是法律？

6.      国际法的规范位阶和强行法

国际法不同渊源之间是否有顺位关系（hierarchy）？

习惯国际法是一般法，条约是特别法？

《联合国宪章》是国际法体系内的宪法？（同，WTO的基本规则是“经济宪法”？）——虽然规定了国家基本行为准则，但也有特别规定且绝大多数不约束非成员国

国际法本质上不存在位阶，多边和双边、区域和全球条约之间没有优先级关系。

一般原则：特别法优于普通法、后法优于先法

【国际强行法】（jus cogens）：国家不可用条约或其他方式排除，因为其违背国际公共秩序；相关约定无效；没有明确的内容/列表

强行法仅是一种美好的畅想，暂时并未有效转化为实践

“德国诉意大利国家豁免权案”

05 国际法的编纂

起源于私人编纂→机构编纂→20世纪后逐步细化深入（国际法委员会：习惯国际法的认定、外交保护）

1.      私人编纂：编纂法典或者教科书，边沁、奥本海

2.      机构编纂：耶鲁大学、哈佛大学等，国际法协会

3.      官方编纂：国际会议编纂（1864日内瓦公约、1899和1907海牙公约；1982年联合国海洋法会议——日内瓦海洋法公约、UNCLOS）、常设专家机构编纂（国际法委员会，工作目录）

4.      未来畅想：20世纪是编纂的高峰期，而21世纪是一个“离散的世纪”，各国更加主张按照自己意志行事。将习惯编纂为条约被国际社会普遍认可的程度会降低。（如限制豁免）