法律常被人们称为是用于惩恶扬善的

什么是法律的道德愿景或道德手段？法律常被人们称为是用于惩恶扬善的，在大多数情況下可以成立。在一般或普遍的意义上，法律是解决恶的对立，使事物恢复到正常的轨迹或向好的方面转化。因此，把法律称之为善的事业，并不为过。也就是说，法律自带光环，具有道德性。但是，法律作为惩恶扬善的一种制度设置，是带有强制力的，往往表现出以暴止暴的特点，如果司法人员在这个过程中谋求个人的私利，徇私枉法，那么法制过程就不是善的事业，而变成恶的屠宰场。所以，在法制过程中要求司法人员有道德修养、法治程序体现道德关怀，不仅显得顺理成章，而且似乎是法律应该具备的品质。我把这称为法律的道德愿景和道德手段。

法律的道德愿景和道德手段看似无可厚非，它们成了法律的道德要素。不过，我要说，这些道德要素，不管是作为愿景还是手段，都带有较大的主观性，没有表现出事物发展的必然要求。举例说明可能更容易使人理解，以司法人员的道德操守来说，它与是否依法办案没有必然的联系，道德操守好，未必就能依法办案；道德操守差，未必不能依法办案。诚然，道德操守好的人，又熟悉法律业务，依法办案的可能性更大；道德操守不好的人，虽也熟悉法律业务，在利诱面前，往往会枉法判决。尽管如此，道德操守不是依法办案的必然要求。更严重的情况是，在一个权利为本的法律体系中，所面对的绝大多数是权利纠纷，法律在处理权利纠纷时，主要是辨明权利义务，应得不应得，而不是作道德的考量。如果这时以道德为考量，则可能会枉法判决。同样举例说明之，一个债权纠纷的案子，债务人因经营不善，濒临破产，无力偿还债权人的借款；而债权人却饶有资产，不差这点钱；法官如怜悯债务人，判决债权人豁免债务人的债务，这就是枉法判决。这是以道德为手段的例证。

某些西方法学家看到了这些道德要素可能产生的问题，竭力想把道德排除法律之外，奥斯丁说得比较难听：“针对道德感觉来说，所谓的与生俱来的实践原则、良心，等等，时常不过是无知或邪恶利益的方便借口而已。”[3]哈特的声音更理性一些：“我所主张的是，虽然法律与道德之间存在许多各种各样的偶然性连接，但是在‘内容’上，法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系（necessary conceptual connections）；因而，道德上邪恶的法律，仍然可以是有效的法律规则或原则。”[4]奥斯丁和哈特的说法虽然有点趋于极端，但把这种道德对法律的外加视作一主观性，视作一偶然性，却是敏锐的、有深度的。

西方历史上试图把道德融入法律的意愿一直存在，从古代自然法的道德暗示到近现代把道德作为法律的基础，理论上的探索几乎未断，但实践中的结果并不理想。庞德悲观地指出：“没有任何理论可以长久地维持自身的地位，因而在经历了2400年的哲学与法学的探讨之后，我们实际上仍然是在原地踏步。”[5]在西方，道德进入法律的步履艰难，我认为一个主要的障碍是西方法律的权利本位，从古至今，西方的法律多解决权利纠纷，很少有道德纠纷进入法律的视野。当西方法律处理权利纠纷时，是无须道德界入其中的，如一定要将道德作为判案的依据，只会是张冠李戴，越俎代庖，产生不良的后果。所以奥斯丁等人反对道德介入法律。当道德没有作为内容进入法律，当道德纠纷没有成为法律的主要对象，道德对法律的介入，只能是一个外加，一组愿景，一种主观性。

近现代以来，西方法学家急欲在法律中将道德内在化，他们选择的路径，是将权利道德化。登特列夫将自然权利与自然法相联，从中咂摸出权利的道德性。耶林在“为权利而斗争”的亢奋中，将道德赋予权利。马里旦是通过上帝之手来使权利具备道德的。德沃金的权利平等，自然而然地戴上了道德的光环。……的确，如果能把权利追逐变成道德行为，西方法律的权利本位自然顺带将道德内生于法律，可以解决道德的内在化问题。可惜的是，权利大多时候是与道德对立的，权利的追逐往往与道德的沦丧相颉颃，美好的愿望与残酷的现实鲜明的对比着，表示此路不通。

要将道德内生于法律，必须把道德作为法律的主要内容，作为法律的本体。这就有如西方法律把权利作为本体，作为法律的主要内容一样。现在人们一提到权利，或许会为法律中权利孰多孰少而龃龉，绝不会为法律中应不应该有权利而争论，权利早就内生于法律中了。人类自有法律以来，不管是自觉还是不自觉，权利一直就是法律的主角，甚至可以说，法律就是为权利而生的，法律所对治的主要就是权利关系中产生的恶的对立。那末道德呢？道德关系中出现的恶的对立呢？由什么社会机制来处理？西方法律对此几乎是无感的(从古至今，我们在西方法律中很少看到关于道德的法律规定)。西方法学家想把道德引入法律的意图，不是想把道德作为法律的内容，说得更直白一点，不是为了处理道德关系中恶的对立，而是试图以道德的美好来消解或缓和司法过程中的戾气和权利争斗中的敌对。这样的意图虽然是好的，却达不到预想的效果，不能实现道德与法律的真正融合。

把道德作为法律的主要内容，作为法律的本体，这在中华法系的长期探求和实践中得到实现，道德为本赫然显现于《唐律疏议》中，大量的道德法规呈现出来，用根据道德义理形成的法律法规审案判案，实现了道德在法律中的内生化。更具体点讲，人类在社会的道德生活中形成一系列的道德规范，用于维系人们之间亲密、和谐、友爱的关系，这关联到人生的美好、家庭的和睦、社会的安定，是国之大事。当道德被破坏，法律就要根据道德规范作出的一系列的法律规则和标准，来确定破坏人的行为对哪些道德形成了伤害、伤害的程度等作出判断，进而作出惩罚的决定。这样的道德入主，这样的内生化，是道德成为法律的主要内容后的必然要求，只可能发生在道德为本的法律中，只可能发生在中华法系中。这也可作为西方法系为何久久不能使道德融入其中的比较参照。