人大法学考研【知行法学|如何提高刑法的体系性与应用能力】

2022-08-09 10:16 作者:知行法学 0人读过 | 我要投稿

前言

在人大法学考研中，刑法学是非常重要的一门科目。虽然在课堂上讲到很多刑法学的学习方法和具体知识，但是仍然有同学不能深入理解体系化的具体要求，本文结合抽象理论和具体知识，为大家深入剖析人大法学考研背景下“刑法学体系化”这个问题。

进入暑期，师弟师妹的学习重点由理论法逐渐转入了应用法。近来有师弟师妹反映了“刑法知识点较难”、“不知道如何运用刑法知识”等问题。基于此，本文主要向大家介绍如何提高刑法的体系性与应用能力。

一、如何提高刑法的体系性

构建知识体系，不论对理论法还是应用法都是非常重要的。知识的体系化不仅能够帮助我们更加快速、全面的记忆与理解知识，此种体系性也是我们在考试中可采取的答题逻辑，使我们的答案更加全面、有逻辑。因此，在这一部分主要从宏观体系与微观体系两个方面向大家介绍如何构建起刑法的知识体系。

（一）宏观体系的构建

刑法的宏观体系是非常清楚的，简单来说主要有两种体系，即“总论-分论”、“不法-责任”。

1.总论对分论具有指导作用。

总论中的知识点是抽象出来的一般的、概括性的知识，我们在讨论刑法分论中的具体问题时，离不开刑法总论的指导。例如，在2020年考研复试中，有考到过这样的案例分析题，其案情的背景是这样：“陈某多次骗取多名不满十六周岁的未成年流浪儿童的信任，然后将他们拐至一个矿区监禁起来，让他们去从事井下劳动…”这道案例分析题是以刑法第244条第一款所规定的雇用童工从事危重劳动罪为引子，但其所考察的知识点都是刑法总论部分的知识。例如，对因果关系、犯罪中止的认定、共同犯罪、不作为犯罪等知识的考察。这些题目其实就提示我们应当注重总论对分论的指导作用，当我们在学习刑法分论的罪名时，可以主动将分论的知识与总论部分知识相联系；当我们做一些案例分析题时，即使是遇到一些不太熟悉的罪名也不用太紧张，因为有很大可能刑法分论的罪名仅仅是一个引子，其所考察的仍是总论中常见的基础知识。例如，在2019年刑法复试的材料分析题中，题目所给的材料是刑法第171条第1款（出售、购买、运输假币罪）。乍看上去，这个罪名确实比较偏僻，但其实该题本质上是结合分论罪名来考察罪过、剥夺政治权利等总论知识。反过来思考，分论也是总论知识的具体体现。当我们在回答一些比较抽象的概念时，就可以举一些分论中的例子来论证。例如，2022年考研初试中刑法论述题就明确要求大家要“举例说明”。

2.从不法到责任的三阶层/法考二阶层的分析思路。

我们所采取的形式上的两阶层或者三阶层的体系，是由不法与责任组成的。其中，不法是指符合构成要件且违法，在这一阶段需要先判断构成要件符合性，再判断是否存在违法阻却事由。在具备了构成要件符合性与违法性之后，就可以判断行为人在不法层面是否有责任。责任是指对不法的非难可能性，包括积极的责任要素（故意、过失）与消极的责任要素（期待可能性、违法性认识可能性等）。（此处所采取的犯罪论体系与张明楷老师的观点一致，即认为不法是客观的，责任是主观的。）

首先，刑法“阶层论”能够帮助我们更准确地分析罪与非罪、此罪与彼罪以及出罪的原因。例如，陈璇老师曾举过这样一个案例：“某日18时许，丙驾驶摩托车载着乙经过某地，见一名过路妇女X佩戴着金项链。两人互相使了一个眼色，丙开着摩托车冲上前，乙趁X不备将其佩戴的金项链（价值7000元）夺走，然后逃窜。X大声呼救，甲闻讯立即驾驶汽车追击。两车的车速均超过了该路段允许的最高限速。追至一立交桥上，此时立交桥上只有零星的车辆驶过。甲多次喝令乙、丙停车，但乙、丙非但不听，反而为了摆脱甲的追赶在立交桥上高速蛇形行驶。在此情况下，甲加速向前，与乙、丙的摩托车并行（两车相距约75厘米），试图将其逼停。相持约20秒后，摩托车失去平衡，先后与右侧立交桥护栏和甲的汽车发生碰撞，最后侧翻，导致乙跌落桥下死亡，丙摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤，后在治疗中小腿截肢，经法医鉴定为二级伤残。”就这一案例来说，大家的分析结论可能存在有罪说与无罪说两种。持无罪说的论证原因可能有：（1）死伤结果是被害人自己危险行驶行为造成的，与甲的行为之间无因果关系；（2）甲的行为属于正当防卫。而持有罪说的论证原因可能有：（1）甲明知自己的行为可能会造成侧翻事故的发生而为，具有杀人和伤害的故意；（2）乙、丙二人的不法侵害已经结束，甲的行为不构成正当防卫；（3）虽然可认为不法侵害尚未结束，但甲的防卫行为导致一死一重伤的结果已经明显超出了必要限度，属于防卫过当。从上述两种观点的争论来看，尽管其所争论的都是本案的焦点问题，但却缺乏清晰的思考路径。这就会导致，我们在分析案例时，很容易凭自己的直觉，从自己最为熟悉的一个点入手，来分析整个案例。如果我们不建立体系性的思维方式，在分析具体案例时，就有可能导致误差甚至是错误产生。因为案例分析并不是构成要件的简单堆积，而是需要遵循一定的次序与步骤的，对某些问题的检验必须以另一些问题得到肯定性回答为前提。换言之，如果前提性的问题被否定，那么对后续要件的分析就不再有必要。例如，对正当防卫、紧急避险等正当化防卫事由的分析，是以行为符合法定构成要件为前提的。一旦行为在客观上不具有法益侵害性，那么就可以直接得出无罪的结论，而不再需要考虑是否因正当防卫而阻却违法。因此，只有掌握一种逻辑严密、层次清晰的案例分析方法，才能最大限度的保证结论的正确性与可检验性。

其次，在某些论述题中，我们也可以根据“不法-责任”的体系来分析所有可能出现的情况，防止遗漏某种可能的情形。最为典型的就是2022年刑法初试所考的论述题，题目是“行为人实施了危害行为、造成危害结果，却仍认为自己的行为是合法的。请举例说明刑法是如何处理该种情况。”可能同学们看到这一问题的第一反应就是，这道题在考察“违法性认识错误”，然后就针对这一知识点展开论述。但其实我们按照“不法-责任”的分析思路逐步排查一下就会发现，当行为人实施了危害行为却以为自己的行为是合法的，可能的情形有两种：其一，是行为人对正当化事由的错误，即涉及对“容许性构成要件错误（假想防卫、假想避险）”的考察；其二，是行为人对法律本身的认识错误，即涉及对“违法性认识错误”的考察。其实，这一题目本身并不难，但是可能由于大家并没有养成体系性的思维模式，很可能会遗漏“容许性构成要件错误”，导致失分。那么对于本题，较为完整的答题思路应当是：首先，论述“容许性构成要件错误”的概念以及法律效果，并且进行举例说明；再次，论述“违法性认识错误”的概念以及法律效果，再举例说明。这里可以将违法性认识错误区分为“可以回避的违法性的错误”与“不可回避的违法性的错误”分别进行分析。

（二）微观体系的构建

刑法的微观体系是相对于刑法的宏观体系而言的，虽然微观体系不如宏观体系那么明确，但微观体系也是非常重要的，它能帮助我们记忆具体的知识点，还能够帮助我们理清刑法分论罪名之间的关系。此处主要总结了两个比较重要的微观体系，刑法具体问题的论述逻辑和以法益为核心的刑法网。

1.刑法具体问题的论述逻辑。

我们翻阅课本和讲义就会发现，刑法中无论是总论部分还是分论部分的问题，其所论述与分析的思路都是有相似之处的。例如，《刑法学》（第6版）第555页写到：刑法第29条第2款中“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，可以理解为“被教唆的人没有犯罪既遂”或者“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”。张明楷老师从文理解释、论理解释（体系解释）、教唆犯本身的特征等方面，为上述理解提供根据。再如，2022年刑法考研初试中涉及对职务侵占罪罪质的理解。参考付立庆老师的题为《职务侵占罪与盗窃罪的交叉竞合关系—兼驳所谓的“单一行为方式说”》（载《刑法解释》2018年第2卷）的文章，老师在论证职务侵占罪不仅包括狭义的侵占行为，而且还包括有窃取、骗取、侵占行为时，主要从财产保护的平等性、职务侵占罪与贪污罪、挪用型犯罪之间的关系、以及法定刑配置等方面进行论述。这些也可以归纳为体系解释。因此，通过分析上述两个论证思路我们可以发现，其实刑法问题的论证思路是相通的，我们可以总结出几个比较常用的论证思路。例如，立论与驳论，字面解释、目的解释与体系解释等等。这些较为具体的论证思路，既能帮助我们理清老师们的论证逻辑，帮助我们记忆与理解，同时又是我们答题时可以采取的答题思路。

2.构建以法益为核心的刑法网。

刑法分论涉及到了许多罪名，但这些罪名之间并不是相互独立的，不同罪名之间可能会存在有交叉关系、特别关系以及补充关系等。要构建刑法网，就需要以罪名所保护的法益为核心，明确不同罪名之间的关系。

首先，刑法分则各个章节的标题就是本章节罪名所要保护的法益，在刑法分则各章之下，还可以对本章的罪名进一步划分。最为典型的例子就是，在财产犯罪一章，我们可以根据行为方式的不同，将财产犯罪进一步划分为取得罪、毁弃罪与不履行债务的犯罪三大类。其中，取得罪又可以进一步划分为夺取罪与交付罪，前者是违反被害人意志取得财产的犯罪（如盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪），后者是被害人基于意思瑕疵而交付财产的犯罪（如诈骗罪、敲诈勒索罪）；毁弃罪是指消灭财产价值的犯罪（故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪）；不履行债务的犯罪是指拒不支付劳动报酬罪。

其次，我们还可以根据不同罪名在刑法分则中所处章节的位置、法定刑高低等，来判断不同罪名之间的关系。例如，《刑法修正案（十一）》在妨害社会管理秩序罪一章中新增高空抛物罪。首先，将高空抛物罪放置在妨害社会管理秩序罪一章，就是对之前司法解释将此种高空抛物行为规定为以危险方法危害公共安全罪的修正。换言之，这一体系位置的变化意味着成立高空抛物罪不要求危害公共安全。其次，从刑法第291条之二第2款的规定以及高空抛物罪的法定刑来看，当高空抛物行为同时又构成其他犯罪的，属于想象竞合，应当从一重罪处罚。这一规定又进一步明确了高空抛物罪与放火罪、爆炸罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪等罪名之间的关系。

二、如何提高刑法的应用能力

其实不单是刑法，还包括其他应用法学科，他们与数学的学习方法是有点类似的。我们不仅仅要能够掌握“基本公式”，还要在遇到具体的问题时，能够准确运用这些“公式”，来得出正确的结论。所以，要提高刑法的应用能力，我们主要可以从两个方面入手：基础知识的学习方法层面与做题能力方面。

（一）基础知识的学习方法层面

有师弟师妹可能会有疑惑：我也明白这一知识点，但是在遇到具体问题的时候想不起来，这和基础知识的学习方法又有什么关联呢？其实，二者之间的关系是非常密切的。当我们遇到具体问题时，不能及时联系到题目所对应的知识点，可能的原因就是大家对这一知识点还没有完全理解，或者只是被动性地接受、记忆了这一知识点。所以，当我们遇到具体的问题时，可能题目只是换了一种表达方法，但我们就不能灵活、快速、准确的调取相应的知识点。

为了提高大家的应用能力，在基础知识的学习方法层面，主要给大家总结了以下三个比较有用的学习方法：

1.多思考知识点能够怎样考察、我能够怎么运用这些知识。

观察人大的真题就会发现，自从人大改革之后，考研题目很少会有非常明确的让你论述某一制度或某一罪名。相反，人大的真题都是非常灵活的，但真题所考察的知识点也是比较基础的。这就要求，我们在学习中，不能单纯的记忆某一知识点，还要多问问自己老师们会以什么方式考察。

举一个非常简单的例子。《刑法学》（第6版）第407页，就刑事责任年龄这一知识点主要介绍了责任年龄的概念、刑法规定以及责任年龄的认定三部分。那么，当我们看到这一知识时，我们就需要问自己，这些知识可能会以哪种方式考察。（1）首先，比较明显的是，可能会直接考察我国刑法对刑事责任年龄的规定；（2）其次，可能会将责任年龄与刑法分论的罪名结合起来，以案例分析或者法条分析的方式考察。例如，可能会将责任年龄与抢劫罪结合起来，让大家分析“已满14周岁不满16周岁的人能否构成转化型抢劫”；（3）最后，法定年龄概念部分提到了“确定责任年龄标准需要考虑的因素”。这一知识点就可能会结合当前的热点来考察。例如，2020年的真题让大家就降低刑事责任年龄的观点发表看法。那么我们就可以结合这些需要考虑的因素，来分析当前我国当前对刑事责任年龄的规定是否合理、是否需要降低责任年龄的标准。

2.总结属于自己的思维导图。

我是非常建议大家自己去做思维导图的。此处的思维导图并不是简单的根据课本或讲义上的一级、二级标题所做的形式的思维导图，而是应当在思考过这些知识可能被考察的方式之后，所构建的便于自己答题和记忆的实质的思维导图。只有经过自己思考过的知识，才能说是真正掌握的知识，这样在考试中才能灵活调取与运用。例如，以不作为犯为例，课本中不作为犯部分论述的篇幅其实是比较大的，但其实不作为犯可考察的知识点是非常清晰的，总结来说主要包括有：不作为犯处罚的理论依据、不作为犯的成立条件以及不作为犯与作为犯的区分标准。那么我们就可以根据此重新构建知识体系。当我们遇到与不作为犯相关的题目时，就很容易知道题目所想考察的知识点是哪一个。

3.以问题调动对知识的学习。

当有问题需要自己解决时，才能真正的理解和运用这一知识。其实大家在学习比较累的时候，不妨自己尝试去分析一下社会上的热点案例。这样当我们再回过头来看这些相关的知识点时，就能够更容易的知道如何运用这些知识。

例如，去年发生的大学生利用APP漏洞免费吃肯德基一案，其中就涉及到了盗窃罪与诈骗罪的区分问题。这一案件的基本案情是：徐某是江苏某大学的一名在校生。2018年4月，在用肯德基客户端点餐时，徐某无意发现了“生财之道”。一是，他在App客户端用套餐兑换券下单，进入待支付状态后暂不支付，之后在微信客户端对兑换券进行退款操作，然后再将之前客户端的订单取消，此时竟可以重新获取兑换券，这种方式等于分文未付骗取一份兑换券。二是，他先在App客户端用套餐兑换券下单待支付，在微信客户端退掉兑换券，再在App客户端支付，此时便可以支付成功并获得取餐码。这种方式等于分文未付骗取一份套餐。发现这个漏洞后，徐某采用此种方式不断进行点餐操作。

分析这一案件就会发现，这一问题会涉及到盗窃罪与诈骗罪的区分标准。倘若我们没有具体的案例，而是直接去看老师们的关于盗窃罪与诈骗罪区分标准的论文，可能就会陷入学说的争议中。但是，若有一个具体的案例，那我们在看老师们的论文时，就不仅是单纯的记忆，而是会结合这一案例进行思考，哪种观点更具有合理性。而当我们有了自己主动思考的过程，其实也就已经会运用这部分知识了。

（二）做题能力方面

要想提高刑法的应用能力，当然也离不开做题。此处并不是要大家去盲目地刷题，而是说要通过做题锻炼我们对知识的应用能力。这里主要是向大家介绍一种方法，即锻炼找题眼的能力。“找题眼”简单来说就是，当我们看到一道论述题或者是案例分析题时，我们要能找出这道题目要考察的知识点是什么、老师在题目中所设置的陷阱是什么等等。这些都是需要在日常练习中有意识地训练。例如，2017年刑法初试的材料分析题，表面上看是在考察交通肇事罪，实际是对过失能否成立共同犯罪问题的考察。再如，2019年刑法初试第一道题目是以案例分析的形式考察的，我们就需要从复杂的案件事实中找出重要事实所对应的知识点。分析这一案例就会发现，其主要是在考察共同正犯的归责原则、聚众斗殴罪中法律拟制的规定，以及对正当防卫与防卫过当的判断。

三、结语

刘明祥教授曾说，刑法学的学习和研究，需要“愚公移山，挖山不止”。诚然，多读书、常思考、勤写作，是每一位刑法学人的最为基本的看家本领。除了勤奋一途以外，对于学习刑法和解答刑法题而言，我们必须还要掌握一定的思维方法、思维规则、思维套路。本文所介绍的体系性思考方法以及灵活运用所学知识的应用方法便属于练习刑法学“武术”的一个重要套路。当然正所谓，“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”，想要真正构建起刑法的知识体系、真正灵活运用所学知识，还需要大家在日常的学习中有意识地练习与运用。