张谷：《民法典》合同编解读讲座（中）
二、第二章“合同的订立”
条目
（一）第469条
（二）第470条
（三）第471条
（四）第472条
（五）第473条
（六）第474条
（七）第476条
（八）第477条
（九）第478条
（十）第481条
（十一）第486条
（十二）第487条
（十三）第490条第2款
（十四）第491条
（十五）第495条
（十六）第496条
（十七）第497条
（十八）第499条
那么第二章“合同的订立”，合同的订立部分可以说做了很多的细小的改动，也有一些重大的增加，还有一些问题呢，是原本《合同法》里边继受下来，但是原本在《合同法》里面就有问题，没有改，可能又继受了《合同法》所存在的问题。我也是有选择的，选择一些部分来讲，也不是每一条都讲。
（一）第469条
首先469条，希望大家注意一个问题，469条我们国家在《合同法》以及《民法典》当中，关于合同的书面形式、合同书和数据电文形式，它们之间的关系我觉得要搞清楚。
所谓“合同的书面形式”是一个非常广泛的概念，它不仅仅包括传统的需要签署的这种书面形式，因为需要签署的我们称之为合同书了。除了合同书之外，我们把在西方国家，比方说在德国民法当中所称的“电子形式”、“文本形式”，我们通通把它放到了合同的书面形式当中来对待。
但是这一次呢，在合同的书面形式当中，我们区分了一个“书面形式”和“视为书面形式的”，就是把数据电文这些视为叫书面形式。“视为书面形式”实际上就没有书面形式的要求更严格，因为那些视为书面形式，其实常常比较容易篡改。在效力的要求方面，当然是书面形式更严格，“视为书面形式”的要次之。那么在“视为书面形式”当中，它所说的“电子数据交换、电子邮件”原本在《合同法》第11条当中都把它囊括在“包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件”，通通都属于数据电文。这次把数据电文里边属于电传、电报、传真的，把它拿出来放到了书面形式，把“电子邮件和电子数据交换”作为数据电文。
【《民法典》第469条：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式（第1款）。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式（第2款）。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式（第3款）。”
《合同法》第11条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”】
大家说这个改变有意义吗？有意义。理论上，实践上我谈两点：
第一，请大家在这条下面务必注上《民法典》137条。因为《民法典》137条对于意思表示的意思表示生效的规则做了规定，对话人之间的还是非对话人之间分了两款，非对话人之间的，你是通过书面的形式还是通过数据电文的形式，通过数据电文的形式，在137条第2款的第2句以后，它按照国际上的要求，实际上对原来《合同法》的规则略有改变。
【《民法典》第137条：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效（第1款）。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定（第2款）。”
《合同法》第16条：“要约到达受要约人时生效（第1款）。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间（第2款）。” 】
大家知道，如果采取数据电文的形式进行要约或者承诺，这个意思表示什么时候算到达，一方面要看当时有没有指定特定的系统，指定特定系统的进入特定系统。没有指定特定系统的原来规定进入到任何一个系统都算。现在137条是说，虽然进入到任何一个特定系统，任何一个系统都算，但实际上是有限制的。如果那个受意思表示的那个相对方，他是不知道或者不应当知道，这个时候不能算到达。
什么意思？我举个例子。我记得我当年去罗马统一私法协会，包括后来去柏林那个时候我注册的那个电子邮件。除了用我的名字的全拼之外，后面还要加上什么Hong Kong之类的，因为那样的话那个邮件比较好用，还有在雅虎上注册。但是你想，从德国回来，现在已经十五六年了，那当然这个邮箱还在，其实偶尔有人还用我的邮箱给我发邮件。我当年在罗马碰到的一个德国的小伙子菲利浦，他在统一私法协会负责一个跨国境的证券转让和担保的统一法的制定、起草。他有时候他给我发邮件还是发到原来那个邮箱，你就说，我自己早就把邮箱忘了，长期弃置不用了嘛，那你说，进入到你的任何一个邮箱都算。那不行，还是以我知道的或应当知道为准。所以这个当中我们的137条的规则已经有所改变了。
另外一个，我给大家举一个例子。因为我们有一些行为是需要通过书面形式的。需要通过书面形式，如果没有通过书面形式，可不可以通过数据电文的形式来认为他符合书面要件，这个实践当中有现实的案子，什么案子呢？
大家知道，在中国“保证”，我们从《经济合同法》开始，到《担保法》，到现在的《民法典》，保证一定要书面的保证。但是后来在实践当中，我们最高法院的立场在不断地往后撤退，但是撤到最后他还有个底线，什么底线？就是要想成立保证关系，至少是第三人向债权人出具书面的保函，债权人加以接受并且未作反对的表示，视为具备了书面的形式。《担保法司法解释》是这样写的吧【《担保法解释》第22条第1款：“ 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”】。他退到最后，其实跟《德国民法典》对于保证的书面形式要求是一样的。德国的保证的书面形式不是要求保证合同采取书面形式，而是说保证人的保证的意思表示采取书面形式，所以我们现在就是相当于是这样。
好了，现在在实践当中的问题是什么？因为大家知道我们现在即时通讯的终端，腾讯、微信，这在中国使用是非常普遍的。现实当中就出现这样一个问题：
浙江有一个有个女的，她向某一家企业，出借了100万的资金，因为这些私营企业主需要资金。那么这个女同志家里有闲钱，就前前后后向那家企业出借了100万。因为人家许诺给她的利息是比较高的。而且这个人其实也是好心，她的孩子在英国，她孩子的同学的母亲，因为她们经常在一个群里面，算是她们的闺蜜。她觉得我自己不能吃独食，有赚钱的机会大家一起赚，共同富裕。所以她就把这样一个赚钱的机会呢，也介绍给了她的闺蜜。然后，她那个闺蜜也断断续续拿出了将近100万的资金，经由她的手，也借给了那个私营企业主。可是去年以来，经济情况非常不好，那个私营企业主现在人也不知道哪去了。然后她的闺蜜就不断的给她打电话，意思就要求她把那个人找到，把钱还出来，那么她在微信聊天的时候。因为她的丈夫还是一个比较有身份地位的人。她丈夫一开始不知道这个事情，她回家后来跟丈夫说了，丈夫很生气，说你怎么弄这些事，也不告诉我，后来她丈夫就有一句话说，“我们哪怕把房子变卖了，你也得把人家的钱还上”。其实不是她借的，她是好心，经过她的手，实际上真正的借款人还是那个私营企业主。因为她丈夫有这个话，所以她在劝慰她的这个闺蜜的时候，用微信聊天，她就说：“我丈夫说，将来如果那个人真的还不上钱，我们把房子卖掉，把钱还上。”好了，因为有这个话，结果她的闺蜜先告她做为借款人，要是她还债。那个诉讼原告方败诉。败诉以后，她的闺蜜又另外提起个诉讼，不是把她作为债务人、作为借款人，而是把它作为保证人。作为保证人，一开始对方也败诉了，因为一审法院说过了保证期间了，结果到了二审法院，二审说没过保证期间，因为对方不断的在向她催要，没过保证期间，就认定保证关系成立，她要承担连带责任。
她要再审，后来她既然咨询到我，我就跟她说了三点理由：第一，保证也要有要约承诺的。我说，哪怕你这个话，我们把它解释为是一个要约，对方有没有承诺，说：“好的”？截屏下来，没有这个表示同意的意思表示。更何况这个是不是一个严肃认真的意思表示，有法效意思，因为在这个时候大家都是好朋友，她心里着急，我也知道，我不过想让她吃个定心丸，你别先别那么着急，实际上是个劝解劝慰的一个作用，就是反正我们将来还是会再想办法，还是有办法的。这个是不是严肃认真地说“我现在就愿意给你提供保证”，有没有严肃认真的法效意思，我是怀疑的。最关键的是第三点，保证人要以书面形式出具保函。这个地方能不能通过这个及时聊天的终端，截屏了以后，数据电文的形式就把它看作是书面形式具备了，是这个问题。当然了，我们国家没有说的很清楚，我们的法官一般说，这个就算，只要截屏下来就算。但是在《德国民法典》关于保证的形式的规定当中明确的说：保证人的意思表示所需要的书面形式是不可以用电子形式来加以取代。不仅在这个地方。在德国民法上涉及到债务允诺、债务承认也要求书面，那个书面形式也不允许通过电子形式去加以取代。
【《德国民法典》第766条：“为使保证契约有效，保证表示应以书面为之。保证之表示，不得以电子方式为之。保证人履行主债务者，方式之瑕疵即经补正。”】
什么道理？因为他的形式的目的是什么，他的形式的目的在这个地方是为了防止当事人草率行事。脑子一发热，尤其是亲戚朋友之间，人家一求到你，给你高帽子一戴，你为了显示自己义薄云天，马上说：“好嘞，没问题，我来。”那要求书面形式有好处吗？
我举个我实际的例子，我当时在北大时候要去德国，我住的学校的那个宿舍。房管说，你要把这个房子退租。我退租了，我那么多书往哪放，不退，退不了。他说不退也行，要么交8000块钱。我哪有8000块钱，那时候一个月的工资才多少钱？我说你给我8000块钱，给他耍无赖。那实在不行，那你找一个你们法学院的同事来做保证。我说那我找谁？只能找华政的师弟彭冰教授。假如说保证是需要书面形式的，那彭冰他是我师弟，我要真的压迫，说你必须要答应给我做保证，他可能也没办法。但是如果不是那么压迫他的话，他嘴上说：“行，师兄没问题。”但是如果需要书面形式，他可能写着写着，“师兄，问一下，将来如果你要不回来的话。需要罚我多少钱呢？”我说罚8000，“8000，这个事先且慢，我回去跟夫人商量一下。”对不对？他可能就起到对他一个提醒，避免草率的作用，你说这个时候我用即时聊天工具就可以了，那完全起不到作用。所以立法有立法上的考虑，它的意义就在这个地方。
所以我就说我们在这个地方把数据电文的形式所包括的情况只限于这两种，然后呢，它不仅是可以有形的表现，而且可以随时调取，因为它处在储存器里面，变成数据，随时可以调取出来，它跟这个电传、电报、传真的情况还不一样。所以后边凡是涉及到数据电文呢，大家就一定要明确，数据电文在新法当中只限于469条第3款的情形。
（二）第470条
470条我不想多讲，这个是《合同法》原来12条。但是这个470条，一般人都会觉得，“哎呀，这个合同一般包括下列条款，这个没有意义嘛。”的确，严格来说是没有什么意义，不同种类的合同，他的所谓“要素”的内容是不一样的。但是他之所以写在这个地方，主要是为后边488条、489条对于要约内容的实质性改变和非实质性改变提供了一个参考依据，主要作用在这，所以大家知道这一点就行了，不管它。
【《民法典》第470条：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法（第1款）。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同（第2款）。”
《合同法》第12条：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法（第1款）。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同（第2款）。”】
（三）第471条
【《民法典》第471条：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”】
那么471条，我简单的说一下。471条多了几个字，订立合同本来就是依照“要约—承诺”的方式，现在又加上了“或者其他方式”。这个“或者其他方式”，原本在有些国际的立法文件当中，像DCFR【《欧洲示范民法典草案》】或者其他的一些，它指的肯定是什么呢？我们有的情况下不是采取“要约-承诺”的方式，而是双方事先磋商谈判，谈好了以后举行一个正式的签约仪式。
大家知道，凡是中国跟美国或者跟其他国家的一些大的交易，这往往都是国家领导人出访的时候，要带着这些大的单子去签。举行一个签约仪式，购买多少架波音飞机，那这种都是事先底下都成谈判好了，然后又举行缔约仪式。是我们这方面的代表签字跟对方互相换，那个算“其他形式”。
但那种“其他形式”没有在我们这个立法中规定，我们这个立法里面，我看了看，想了想，他的其他方式大概是指499条悬赏广告。因为悬赏广告我们现在把它定性为合同，实际上是原来《合同法司法解释》有这样的处理。然后呢，我们就把它收纳到了“合同的订立”的这一章里边，在499条专门规定了悬赏广告。
大家知道悬赏广告的时候，那个要约可不是向特定人去发要约，以广告的方式广而告之，是向不特定多数人发出这个要约，你们去完成指定行为吧。等到人家完成指定行为之后，可能来向你申请报酬的时候，就相当于是承诺。所以这种情况跟正常的“要约-承诺”不一样，为什么？因为有的情况下，完成广告当中指定行为的时候，当时他可能不知道有这个要约存在。可能完成了之后，有人告诉他，你这个是可以要求赏金的，他才会去主张。
一般的“要约-承诺”，当然是要约向受要约人发出，受要约人知道了以后，经过思考，然后我来决定承诺还是拒绝承诺，所以不一样。他是一个前因后果的关系，而在悬赏广告当中未必是如此。
所以他的”其他方式“是不是指主要指的是悬赏广告，当然后面还有一些强制的要约义务，有强制缔约义务，本来是缔约自由的，他可能有些例外，是不是针对后边这些情况，把它归纳到所谓其他方式里面去，这是我自己看了以后的一点理解，对不对，可以再研究。
（四）第472条
然后这个后边关于“要约-承诺”。这个地方因为我过去一直念“要（yào）约”，其实不对，按照汉字的正确的发音应该是读第一声（yāo）。
【晋·陶渊明《桃花源记》：“便要还家，设酒杀鸡作食”。此处“要”通“邀”，是为“邀请”之意。】
要约的条件，这个我们不去讲了，因为没有什么太多的变化。
【《民法典》第472条：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”
《合同法》第14条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 】
（五）第473条
473条是“要约邀请”。要约邀请里边呢，它有一些表述上的变化，有实质性的变化，还有增加了一些所谓邀请的情形，那个不算是实质性的。
实质性的改变是要约邀请原来在《合同法》15条当中，它是指“希望他人向自己发出要约的意思表示”，现在把“意思”两个字删掉了。
【《民法典》第473条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请（第1款）。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约（第2款）。”
《合同法》第15条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请（第1款）。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约（第2款）。”】
这个删掉就是跟2019年6月1号上财法学院的会议有关。因为去年的6月1号，在上海法院开了一个会，法工委民法室的石宏同志他们也来了，来了以后，当然当时主要是跟上海高院，法院系统针对合同编当中的那些跟金融方面有关的借款合同、买卖合同、保理合同、融资租赁合同，主要讨论这方面的东西。但是在中间休息的时候，在门口聊天，我跟石宏同志提到过，因为我过去就提过这个意见。我们上课，“要约邀请也是意思表示”，那它有什么法效意思呢？我这个旺铺转租或者招租，希望别人向我来发要约，我自己根本就没有什么法效意思，不能叫意思表示，因为意思表示是民法学当中的一个专门术语。意思表示里边的“意思”是有精确的意思的，那个精确的意思指的是法效意思，产生法律上拘束力的意思，法律效果的意思。所以希望把“意思”两个字删掉。
但我当时的建议是，要么你在意思和表示之间加一个“的”字，或者加一个“之”字。希望别人向自己发出“要约意思的表示”，不把它构成一个术语，把它隔开来。但是后来他们这个改法我也很认可，干脆就把”意思”拿掉，它到底有什么意思，将来去解释去，至少不会引起误解。这是一个实质性的改变，就对要约邀请的定性，有意义的。
然后后边增加了哪些类型呢？他提到“债券募集办法，基金招募说明书”。商业广告后边又加了一个“商业广告和宣传”，这些都是非实质性的添加。
那么在这个方面请大家务必务必要注意的问题是，“拍卖公告、招标公告、招股说明书”，这些之所以把它作为要约邀请，是因为我们在《招投标法》，在《拍卖法》里，如果只是针对特定的人去邀请他来投标，我们一般就不搞招标公告，而是采取招标通知书。拍卖通知还是拍卖公告，这都是有区别的。
至于说招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书，它是不是一定要理解为是要约邀请？其实不一定，到底这些东西算要约邀请还是要约？关键取决于它是不是符合要约的条件。要约的条件就取决于表意人的意思表示，他到底是想把自己的这些东西作为要约来发生效力，还是仅仅把它作为一个邀请他人来向自己发要约的表示。
大家不妨打开脑洞去想象一下：假如说我是一家公司，我这家公司现在想发行股份。虽然我们现在发行股份，一般来讲都是把招股说明书做成是一种要约邀请。但是我这家公司准备发行股份上市，我觉得我这个公司很强，想要我股份的人很多。我这个公司，如果我的盘子只发行3亿股份。但是大家认购很涌跃，将来很可能认购的总额会超出3个亿，达到6个亿。如果是要约邀请，认购算要约，最后公司来分派算承诺。你认购2000股，我只能给你1000股，就算承诺。但是我可以改变这种方法，我就是按照先来后到，我招股说明书我就明确写清楚，本公司就募集3亿，凡是到某一个时点，所有的募集达到3亿股之后，我这个招股说明书就失效。可以不可以？完全可以，为什么不能这样办？如果当时这样来操作的话，有这样的意思的话，你就不能说它是要约邀请，它就是要约。
所以这些东西都是有变化的可能性，不是说法律上规定他一定怎么样。换句话来讲，对这条规定的性质，我的看法，从“拍卖公告”开始，一直到“......等为要约邀请”，这个规则是什么？是一个解释性规范。
所谓解释性规范，当事人的意思表示到底是要约还是要约邀请，搞不清楚。凡是你要主张它是要约的，你要负证明责任，你证明不了的，我法律上处理就把它看作是要约邀请。因为解释性条文我们立法的技术到目前为止还不是太好，我相信让德国人来写这条的话，德国人一定会加上一个词组就是，“......有疑问的情况下，视为要约邀请”。所以这个地方的“为”应该读作什么呢？“视为”的意思。它是一个解释性规则，这样我们就比较好理解，否则的话太刚性了。
（六）第474条
474条要约生效时间，本来是要约生效对话人之间的、非对话之间的。那么现在他转到了民法总则的137条，其实就包括了对话人、非对话人，非对话人当中又包括了数据电文，数据电文的情况下，有约定的、无约定的，无约定的情况下，指定特定系统，未指定特定，就这个137条变成了频繁出现的一个条文，凡是有相对人的意思表示都会用到这一条，所以这条大家应该把它熟练的记下来，以后用起来的时候就比较方便。
【《民法典》第474条：“要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”】
（七）第476条
“要约可以撤销”，476条。这是原来《合同法》第18条第第1句，再加上了《合同法》第19条。因为《合同法》第18条第1句是说“要约可以撤销”，19条是规定要约可以撤销的例外，现在他把这个原则和例外都放在同一条里面，规定“要约可以撤销，但有下列情形之一的除外”。
【《民法典》第476条：“要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。”
《合同法》第18条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”
《合同法》第19条：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”
《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第16条：“（1）在未订立合同之前，发价得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。（2）但在下列情况下，发价不得撤销：（a）发价写明接受发价的期限或以其它方式表示发价是不可撤销的；或（b）被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。”】
这条里边我想说明的是什么，作为可撤销原则之例外。他分了两项，规定了两种情况。
第一项的表述有改变，但不彻底。什么叫有改变但不彻底呢？第1项，原来没有这个“以”。这个“以”在英文当中就是“by”，用什么样的方式来表明要约不可撤销。原来这个“以”是没有的，没有的情况下，“凡是要约人确定承诺期限的就是不可撤销”，这是不对的，因为还是当事人的意思为王。
我开发商卖楼的时候，我就明确说了，拿30套出来，先试试水，询询价。这30套，每平方假如说3万1平米，在上海3万算便宜的了。30套，3万1平米，一周之内按这个价格，但是30套如果卖完了，就不作数了，可以吧。我有承诺期限“一周”，但是我的意思是我怕一周卖不掉，可是没想到一天就卖完了。那当然从第二天开始就失效了。所以确定承诺期限了，还得看当事人还有没有相反的其他的意思，不能说“有承诺期限的确定就一定是不可撤销的”，不是这样。在CISC当中都是“以确定承诺期限的方式表明要约不可撤销或者以其他方式表明”。这次因为我写的文章里边提了这个问题，他们就把这个“以”加上。
但是我在文章里面说了，“明示”这两个字也是用错了，应该用“表明”嘛。我们在后边489条“除要约人及时表示反对或者要约表明......”。“表明”和“明示”是两码事，“明示”说意思表示的方法是直接表示还是间接表示？是用语言文字的方式，对方直接就可以了解到他的意思，还是用其他的行动？“明示”是什么意思？“明示”就变成了语言文字的方式直接表示。人家没有要求“直接表示”。所有的国际统一的立法文件都“表明怎么样”，也就是英文里边indicate跟express，这不一样，express对应的是imply，你现在中文的表述用一个“明示”转到了express上面去，而不是”表明”了，这是不对的。Indicate就是表明了什么什么东西，它现在用“明示”，“明示”就变成express ，express你是用语言文字的形式。Imply，我可能是用其他身体动作，根据周遭的环境来去推断，不一样。所以这个我在文章中也指出来过，但是我不知道为什么前面的那点意见他采纳了，后面那点意见他就不管了。所以我觉得非常遗憾，因为我觉得中国的立法，我们教了这么多年《合同法》以后，希望它很容易改这个地方，一个字。
然后第2项其实也有问题，大家去看PICC，国际统一私法协会的规则。它这里说“并且已经为履行合同做了合理的准备工作”，不限于合理的准备工作。在PICC的官方评注当中明确地提到，人家的表述里面也没有限于“合理的准备”。包括什么呢？就是说，如果受要约人，他为了考虑要不要去承诺，他可能要做市场调研，可能要做可行性调查，为此他可能要支付一些成本，就这些情况都可以用来排除你的可撤销性，而不仅仅是为履行做准备工作，人家是为了签约做准备。所以这个地方就限得太小了，但是大家知道就行，这里面不详细去讲。
（八）第477条
477条呢，是是一个新修改的规则。它是对原来18条第2句的一个重大改变，因为他在这个撤销要约的意思表示当中，考虑到撤销要约的表示。到底是撤销的是对话人之间做出的，还是这个非对话人之间，然后做了一个改变，但是这个原理没有什么太复杂。
【 《民法典》第477条：“撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约 人作出承诺之前到达受要约人。”
《合同法》第18条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”】
（九）第478条
【《民法典》第478条：“有下列情形之一的，要约失效：（一）要约被拒绝；（二）要约被依法撤销；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”】
第478条就是要约失效的规则。要约失效的规则我可能有点太苛刻，要约失效的规则里边我就谈三个问题，哪三个问题呢？
第一点，要约失效的四种情形能不能排列的更逻辑一些？因为我这个人尽量力求完美，因为你看它第（三）项说“承诺期届满......”，那就意味着其他三种情况可能都是在承诺期限内的。承诺期限内被拒绝了，被撤销的，作出实质性变更的。我的意见，第（三）项、第（四）项顺序倒一下不就行了吗？对调一下，逻辑上更舒服，我们写教材的时候一下很清楚，承诺期限内——承诺期限满，这是第一点。
第二点，这个第（三）项，“承诺期限届满，受要约人未作出承诺，要约失效”。有没有例外？这里的明确的例外就在486条。大家可以看到486条，就是迟发的承诺。迟发的承诺如果到达对方以后，对方不以为意，还愿意承认这个迟发的承诺仍然有效。迟发的承诺，它已经超出了承诺期限，要约已经失效了。要约失效了，他怎么还能成立合同呢？那显然就意味着说，这个要约人及时通知受要约人，该承诺有效，他的这个通知是一个非常重要的意思表示，他把自己原来的要约生效的时间又拉长了，然后才使得你这个迟发的承诺仍然可以有效地成立一个合意，就这个意思。
486条的但书的部分“要约人及时通知”，这个“及时通知”本身是一个意思表示。因为但书的规定采取的就是CISG，就是《联合国货物销售合同公约》采取的措施，商事的交易尽量使它成立。也是意大利民法所采取的立场，人家是单一立场，没有说“还可以作为新要约的”，哪怕你再迟发的，只要是要约人同意就可以，只有这一种解决方法。
德国的XXX教授【此处笔者没听清呜呜呜呜呜呜呜呜......】在CISG的条文释义当中，讲到这个部分的时候说，要约人的这个通知是一个意思表示。注意啊，这个通知不是一个事实通知的问题。它是一个意思表示。这个意思表示非常重要，把原来要约的生效时间延长了，等于使得原来那个要约避免了失效的命运，或者使它死而复生，当然得是一个意思表示，否则这个“承认该承诺有效”就没有意义了。因此，486条的但书本来就是478条第3项的一个例外，就相隔几条，这个例外都不写清楚。那怎么能行呢？所以大家加上这个例外。
另外这些这条当中还有一个问题。这个问题肯定就难一点了，大家回去再研究吧。因为我们在合同订立部分的480条，以及484条承认这个有一些承诺不必要以通知的方式作出，就是无需通知的承诺，相当于德国民法151条。就是我们这480条说“根据交易习惯或者要约表明可以通过行为的方式做出承诺”，这就相当于在CISG当中，你是通过一个notify还是通过一个act，还是通过一个science。当然这个地方主要通过一个行为，这个行为就相当于德国人说的“无需通知的承诺”。有承诺，但这个承诺无需通知，他这个行为本身就具有承诺的价值，但是它无需一个通知的方式作出。
那么因为480条和484条都提到，它就有个问题：要约里边，比方说按照习惯或者按照要约表明，你是不需要通知的。那不需要通知的话，我这个要约在什么时候失效？就是对方以无需通知的方式，以行为的方式来承诺的时候，要约如何失效没有规定。这是一个问题，这个问题大家可以去参考德国民法的规定，因为它151条规定了无需通知的承诺，他自然就有相应的规则。[]但是我们呢，采取了一半，还有一半涉及到要约失效的特殊规则。就没有了。
【《民法典》第480条：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”
《民法典》第484条：“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定（第1款）。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效（第2款）。”
《德国民法典》第151条：“依交易习惯，无法期待承诺之表示，或要约人抛弃为该承诺表示者，契约即因承诺而成立，毋庸向要约人为承诺之表示。要约消灭之时点，应依要约或依其他情形所得推定要约人之意思决定。”】
所以我讲这一条当中，我就提出三个问题，体例的问题，例外的问题，以行为来承诺的时候要约到底在什么时候失效的问题。
（十）第481条
【《民法典》第481条：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人（第1款）。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”
《合同法》第23条：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人（第1款）。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”
《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第16条：“（1）被发价人声明或做出其它行为表示同意一项发价，即是接受，缄默或不行动本身不等于接受。（2）接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理的时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效，但须适当地考虑到交易的情况，包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。（3）但是，如果根据该项发价或依照当事人之间确立的习惯作法和惯例，被发价人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向发价人发出通知，则接受于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规定的期间内做出。” 】
481条第2款的第1项相比较于合同法有一个改变。就是删去了但书。因为我也是在文章里面提到这个问题，我在合同法漫谈当中我提到这个问题，我们当年在借鉴CISG的时候，因为我们的表述跟人家不一样，我们前面481条第1项已经说了，当时人应当在要约确定的期限内到达，没有确定承诺期限的，才按照下列规则。但是在CISG当中不是这样表述的，所以人家原本有但书。但是我们有了第1款以后，就不应该有但书，可是我们原来的《合同法》里面有但书。这次，根据我的建议，他们把这个但书给删掉。因为你那个但书找不出来特别排除的情况。这个大家知道一下就行，因为它看上去是一个文字上调整，其实其实背后有一个借鉴，是CISG借鉴对与错的问题。
（十一）第486条
486条，我也简单的提一下。因为其实486条，是我们《合同法》当时28条的规定。这个规定呢，原来在专家建议稿当中，应该是由对外经贸大学沈达明老师带领的团队起草。具体负责起草的，其实是应该是我一个小朋友，小兄弟，也现在也是一个知名的大律师。就当年他们经贸大学的那个课题组，在专家建议稿的时候，因为他们对CISG很熟悉。所以“受要约人如果超过承诺期限”，实际上就是一个迟发的承诺。因为迟发的承诺本来要约已经失效。那么CISG当中就规定，要约人及时通知的，还认可他就可以。
【《民法典》第486条：“受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。”
《合同法》第28条：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”
《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第21条：“（1）逾期接受仍有接受的效力，如果发价人毫不迟延地用口头或书面将此种意见通知被发价人。（2）如果载有逾期接受的信件或其它书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达发价人的情况下寄发的，则该项逾期接受具有接受的效力，除非发价人毫不迟延地用口头或书面通知被发价人：他认为他的发价已经失效。”】
但是按照大陆法系传统，比如德国、台湾，他们的传统，从民法的角度来讲，不是从商事的角度，你如果超过了承诺期，要约失效，实际上有个转换，为了鼓励交易：要约虽然失效了，你的承诺就失去了承诺的对象，可是你承诺毕竟是个意思表示，为了促进交易，把它转化为视为是一个新要约，这是大陆法系一般的做法。那么对外经贸大学的课题组等于就是在起草这个规则的时候，把大陆法系民法的一般规则规则“视为新要约”，再加上CISG这种商事的。因为意大利民法是民商合一的，所以意大利民法也是偏商事的，人家也是“要约人可以及时通知”，然后把两种东西放在一起。
放在一起的问题就是，他就有可能投机，通过及时通知或者通过视为新要约取得对他最为有利的结果，实际上就使得商事交易，不可预期。这个里面具体的分析，我专门有一篇文章是2018年我在西南大学参加一个合同法的国际会议，我就谈这条的二元效力，以及这条二元效力的放大。他们现在补充漏洞，补充了什么漏洞？原来的28条只说“受要约人超过承诺期限发出承诺通知”。现在他又补充的一个漏洞就是在“承诺期限内发出，但是依照通常情形，没有办法及时到达，”就一定会迟到的，“迟发并且要迟到”也把它写进去，写进去了就使得这条二元效力的内在紧张关系的弊端就更加的凸显。本来不应该这样去补充。
所以这条我提的问题就是：第一，“受要约人超过承诺期限发出承诺”，不要说“发出承诺”，因为我们既然说有些承诺可以通过行为，有些承诺是要通知，你就明确的说“超过承诺期限发出承诺通知”，或者“在承诺期限内发出承诺通知不能及时到达”。这是一个问题，要加“通知”两字。另外一个，它是一个杂糅的立法。到底是偏民采取“视为新要约”，还是偏商采取这个“及时通知”？本来立法者应该做出一个恰当的选择，但是采取了两种方案并用的方式，再通过补充漏洞，又使得这样并用的方法，杂糅的立法所产生的问题进一步会被放大。
（十二）第487条
【《民法典》第487条：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人， 但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。”】
487条呢，我也是谈三个小点吧。487条本来问题不太大，487条属于迟到的承诺。就是它是在承诺期限内发出的，应该正常到达，但是却因为这个受要约人以外的原因，最后它是迟到了，或者叫迟延的到达。那么在这种情况下，法律上是课加给要约人，按照诚信原则，课加给他一个通知义务。因为我作为受要约人，我发出了，我本来是预期它正常到达的。没想到出了意外状况，为了使得受要约人能够有所准备，按照诚信原则，要求要约人来通知受要约人。
要约人有没有义务通知，这个要件在设置上不周全，什么地方不周全？一方面，就是说受要约人在承诺期限内发出承诺通知，这个地方也要加“通知”两个字，按照通常的传达的情形，他能够及时到达，却因为因为其他的原因。超过了承诺期限。并且。对于这种超过了承诺期限，要约人对这种情况他必须是知道的。如果他要自己都不知道它超过什么期限，你要求他来通知那是不切合实际的。你给他课加这种通知的义务就是不合理的，所以一定要加上“要约人对此必须是知道的”。这个时候要约人要及时的通知，不通知的话，虽然是一个迟到的承诺，也认为没迟到，还是有效的。那这里的“及时”指的就是这个要约人在收到之后，毫不迟延去通知。
488-489条，实质性变更，非实质性变更，这个大体上没有什么太多的修改。
（十三）第490条第2款
在关于490条第2款就涉及到形式的问题，涉及到形式瑕疵能否通过事后的履行受领加以补正。那么在这个地方，我自己的想法，我从《合同法》颁布以来，我一直对这样的规则是表示反对。不是说它完全不对，而是说它有一部分是合理的，但是很多情况下可能是不对的。
【《民法典》第490条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立（第1款）。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立（第2款）。”
《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
490条的第2款实际上是来自于什么？来自于原来的《合同法》36条，就是法律、行政法规规定要采取书面形式订立或者当事人约定合同应当采取书面形式，那么现在法定的要式，约定的要式都没有遵守。但是一方已经履行主要义务，对方接受该合同成立。
我为什么对这条我是有所保留？因为中国的合同立法，包括《民法典》的立法，我就发现我们对于法律行为或者合同行为的形式问题，历来是不是特别强调，对于形式所具有的意义看的太轻了。那么从民法理论上来讲，法定的要式、约定的要式，他有各种各样不同的目的，这个我们在理论上称之为是“形式目的主义”。
如果抛开民法，有些情况下还是强调“形式绝对主义”，当然这是很少的立法是这样。我说抛开民法，我指的是《票据法》，《票据法》里边要求票据必须要按照《票据法》所规定的票据填写的方式去签发，你填写票据，你没有按照票据法的要求，有可能解释成其他的有价证券，但绝不是票据。票据是要式的，你没有具备票据的形式，就不存在票据，这是“形式绝对主义”。我们在《继承法》当中，我们自书遗嘱是要求立遗嘱人自己写的，包括立遗嘱的时间、遗嘱的正文内容、你自己的签名都是要自书，所以形式有很多情况非常重要。
那除了形式绝对主义之外，现代的立法一般来说，形式都是服务于特定目的。但是在民法上，到底处于哪些特定的目的，是不一样的。
有的时候这个目的是什么？是为了便于国家的监管。你比方说，进出口我要收关税，那么你是不是在进出口，我要收多少关税，你要报关的，我要求书面形式。所以现在还有电子报关，这也是大家使用替代的形式。外资企业在中国进行垄断，为了反垄断，他要这个并购一些企业。企业并购要签协议，这个协议一定要由反垄断机构来审查。你不能说，“我们已经兼并完了，我们都履行掉了，所以这个形式要件我们已经补正了。”这怎么能行？大家想想，这样的话，我们立法上还提出这个形式要求，还有什么实质意义呢？人家就希望规避你的监管，结果你说”只要一方履行的，一方接受了就补正”，你这不是糊涂嘛？
有些情况下，我们立法上对形式的目的是什么？就是为了让你望而却步。我们成立一个社会团体，一定要书面的章程，要我这个社会管理组织要批准的。因为这个章程的形式要写哪些东西，民政部门都是有规定的。就是想为难为难你，“这么烦，算了，不搞了。”
有的时候目的是为了让你征求专业人士给你指导。
那么有一种情况在这个地方是可以成立的，就我刚才举的保证的例子。除了保证的例子之外，在德国还有不动产买卖合同。不动产的价值大，一旦这个合同订立，买方支付价款，那是一大笔钱，对他负担的义务就很沉重，那么要什么？公证文书形式，公证文书也是为了防止草率。再加上你不动产买卖，将来还要去登记机关去登记，登记的时候到底是以谁的名义买的，口头的说不清楚的，我们现在为什么夫妻之间离婚的时候房产分割说不清楚，那必须要让他说清楚，买房子一定是丈夫买了，还是夫妻一起买了，让他申请登记的时候，我就看房屋买卖合同是谁签的，我就把它登记在谁的名下，一般都是这样。因此，像这种凡是为了防止当事人草率的目的而提出形式要求，如果当事人事后已经都履行掉了。那么防止它草率的目的实际上已经圆满达成，不再需要。因此，它可以通过履行来补正形式上欠缺。
【《民法典》第658条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与（第1款）。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的 赠与合同，不适用前款规定（第2款）。”
《合同法》第186条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与（第1款）。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款（第2款）。”
《德国民法典》第518条：“以契约允为赠与方式之给付者，该允为给付之表示应由法院或公证人作成公证书，其契约始生效力。依赠与方法而为第780条及第781条所定种类之债务允诺或债务承认者，关于其允诺或承认之表示，亦同（第1款）。前款方式之欠缺，因该允诺给付之提出而补正（第2款）。”】
德国还有一个情况跟我们不一样。对，我就要讲赠与，因为我希望我们的赠与合同能改，它也没改。原来在《合同法》当中186条，赠与合同是可以随时撤销的。那还叫合同吗？还有法效意思吗？还能提有约必守？把证据搞得像情谊行为一样，想撤销就撤销，这个是不对的。
那德国人为了解决这个问题，他就做得很巧妙。德国人说，赠与合同你可以“要约-承诺”就订立，但是这个合同要想生效，必须要采取公证文书形式。他是把成立和生效要件分开来了，你如果口头达成了，公证文书的形式它就生效。或者是我就是现物赠与，我说“手表送给你了”，口头的，现在手表我就移转给你，你都取得了，那就履行掉了，履行掉了就补正了。所以德国他通过这个形式上的要件，很巧妙的把这个问题解决了。
我们国家186条随时可以撤销，从哪来的？是民国民法抄日本，日本抄德国的时候就已经抄得不伦不类。但日本人还好，通过他的民法解释学把这个问题渡过去。国民党立法抄日本的时候，就越抄越等而下之，他渡不过去了。到了我们就都渡不过去还硬渡，最后就写成现在这个鬼样子。写成这个鬼样子我就说，一方面，我们的赠与合同从原来理论上认为是一个要物合同，到了《合同法》把它变成诺成性的合同。变成诺成性的合同以后，一方面可以随时撤销，另一方面需要过户的没有登记的情况下又可以撤销，三分天下，实践性居其二，你这是属于什么样的进步啊？所以我就说中国这个立法有的时候一团浆糊，不知道去怎么弄。法院审判实践的时候很烦186条，法官但凡有可能把那个当事人的行为不解释为赠与，或者尽量非赠与的方向去解释，就怕当事人随时撤销，所以法官对186很反感。那弄出这样的条文本来就是不合理的。
那么赠与当中要求公证文书形式也是的，应该采取没有采取。没有采取怎么办？那你这个赠与不能生效。但是如果赠与人已经向受赠与人，已经把财产权利移转，已经履行掉了，那当然这个防止他草率的目的就已经达成了，那就不算形式上欠缺。所以从补正防止草率的这种形式欠缺角度，490条第2款是有意义的。我的想法就是，490条一定要对它进行目的性限缩，按照目的形式主义当中服务于防止草率这种目的来理解它。
而且对于这条所谓“一方已经履行主要义务，对方接收”，也要严格解释。如果是约定的形式，当时双方说了，“我们一定要书面协商，没有书面我们订立合同不生效”。现在一方履行了，所谓的履行，不一定是履行我们要订立的合同。因为对于特别是给钱的角度来讲，支付的角度来讲，因为当事人之间可能之前也存在其他的金钱关系。
现在我举个例子，对方原来欠我一笔钱应该还我们，现在可能又签了一个合同，按照这个合同，不管是他要赠与我也好，还是说他又欠了我其他的货款，现在他给了我一笔钱。给了一笔钱，到底是偿还前面这笔债，还是偿还现在这笔债，从对方角度来讲，后面这个合同，他如果希望主张后面这个合同有效，他说，“我不是还前面那笔债的，我就是还支付后面这个合同的项下的义务，你接受了，我们的合同就成立了”。我说，“那不对，我们明确约定，双方都采取书面形式才生效，现在这合同没生效，不存在义务，也不存在履行这个义务，我认为你就是还前面的债务”。那这个时候到底是算“一方履行义务，另一方接受”，还是不算？甚至到底是对方在还债还是在为赠与的给付，会有原因上的不合意。
所以算不算“一方已经履行主要债务”，这个主要债务，当然指的是双方订立的那个合同，应该采取书面形式订立这个合同项下的主要债务。但是不是那个主要债务，这样有没有存在的原因是不合意，解释的时候都要考虑。像现在这个用法，我觉得不是很合适，所以我的意思是说这条它的立法目的，出发点是好的，但是如果毫无原则的去加以适用，最终有可能走向立法者它意图的反面，就是你自己跟自己最后内部产生冲突和矛盾，这是希望引起大家注意的一个问题。
（十四）第491条
【《民法典》第491条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立（第1款）。当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外（第2款）。”】
关于这个491条确认书的问题，我想稍微讲两句。因为我们国家关于确认书，在《合同法》当中规定的确认书，以及原来《涉外经济合同法》所规定的确认书，可能是两种不一样的确认书。也就是说，此确认书和彼确认书功能是不同的。
我们《合同法》和现在《民法典》里面所说的确认书指的是什么？指的是当事人通过信件、数据电文，因为数据电文可能是电子邮件、电子数据交换，那么采用这种方式来订立合同时候，当事人一方或者双方可能会要求要确认，确定要签订这个确认书，以确认书的签订时间作为合同成立的时间。主要就是因为信件、数据电文往来多了以后，到底合同的内容如何来决定。这个数据电文交换的形式，为了防止事后被篡改，可能通过确认书的方式把它固定下来。所以确认书的功能主要是在数据电文的时候，信件往来的时候，使得合同的条款，合同条件更加的显豁。
那么还有一种确认书是商事确认书或者商人确认书。这个商人确认书，我们国家《涉外经济合同法》所提到确认书，我个人认为，他应该就是中国在对外贸易当中，可能受到美国UCC《美国统一商法典》的影响。《美国统一商法典》里面就会有这个letter of confirmation，美国的这种制度，不是美国人独创的。卢埃林教授在主持这个UCC制定的时候，因为卢埃林本身是德国人，他对德国法非常熟悉。德国的商事习惯法，不是《德国商法典》，《德国商法典》里面没有这个东西。德国的商事习惯法发展出来的一种叫商人确认书。这个商人确认书是干什么呢？
大家知道，我们在商业实践当中，商人在交易谈判的过程当中。他可能谈很长时间，今天谈到结束以后，明天开始的时候，有一方拿出一个备忘录，接着再谈，那么谈了一段时间，最后谈成了。那么，合同条件到底是哪些？一方当事人可能就会把它形成于书面，然后继续发给另外一方，另外一方在合理期限内没有作出任何表示的话，他的沉默也具有意思表示的价值。注意，在允许商人确认书的情况下。这个时候，谈判归谈判，谈判是缔约的磋商准备阶段。当谈判的一方把谈判所达成的交易条件与确认书的方式来加以明确，寄送给对方的时候，就算是一个要约。收到商人确认书的这一方，是受要约人。他在合理期间内没有做出反对表示，他的沉默，他的science，也具有意思表示的价值，这个时候就以商人确认书所确定的条件作为内容，双方之间订立了合同。因为商人交易要求快捷，所以你收到商人确认书，你如果不同意的，觉得有问题，马上反馈，这是商人确认书的作用。 当然在德国商事习惯法当中，他们也很明确，如果提交商人确认书的一方故意的或者欺诈性的，把这个双方达成的交易条件把它改了。这个时候，对方即便他合理期限内没有做出反对表示，也不能以商人确认书作为内容成立合同，因为你等于是不诚信。
所以这种商人确认书他会导致什么呢？导致当事人缔约（的方式增加了）。在中国法上，假如说我们认可类似于德国的商人确认书，我们的合同订立实际上就是什么，要约通知＋承诺通知成立合同，要约通知＋行为来表明做出承诺成立合同，第三种就是要约通知＋商人确认书＋对方的沉默，也可以成立合同。这样的话解释出来的体系，反而跟这个CISG里面所提到的是一致的，很成体系的，可是我们现在这个商人确认书未必是这样的。所以从这个角度来讲，中国的确认书将来怎么发展，还有一个空间存在在这里。所以这个问题呢，因为没有太多人去研究，我看美国商法的书提到这个确认书，我很感兴趣。
我教德国商法那个部分，德国的商人确认书就恰恰是美国UCC里边确认书的来源。我们的《涉外经济合同法》，大家都知道，过去我们对外贸易主要的两个对象：美国、日本。因此，《涉外经济合同法》里面的确认书可能更多地是受到来自于美国的这种影响，这是我个人的一个推断。如果写论文的话，还需要进一步去求证，我只是提出这个问题，希望大家能够去注意到。
（十五）第495条
【《民法典》第495条：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等， 构成预约合同（第1款）。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任（第2款）。”】
在商人确认书之后，我们也专门规定了495条关于预约的问题。[]这个预约我们在立法中把它称之为叫“预约合同”。我对”预约合同“这么累赘的一种表达非常的愤慨，因为“约”本身就可以指代合同。我们又同义反复，称之为叫“预约合同”。“预约”对应叫“本约”，本约就是本合同，预约就是就是预先的先合同，然后我们叫“预约合同”，这种表述是非常不科学的，不精炼的一种表述，这是一个（问题）。
另外我想谈的就是预约合同在中国法上到底有多大的必要性？
大家可以回忆一下，我们在《民法通则》从来没有提到过预约的问题，我们在《合同法》里面也没有提到预约的问题。我们是在什么时候提预约的？应该是2003年《最高人民法院关于商品房买卖司法解释》当中提到预约，《商品房买卖司法解释》当中涉及到那些买房子的过程当中有很多文件，那些文件如果符合本约买卖合同的条件，那就是按照我们房屋的买卖合同去处理；有些不符合的，就是说按照预约去处理。
【《最高人民法院关于商品房买卖司法解释》（2003）第5条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”】
那么我个人对预约的功能和价值是表示怀疑的，什么道理？在德国的债法的教材当中，如果我没有记错的话，这个德国的很多学者在他们的债法的著作当中或教材里边，给预约的篇幅一般来讲不超过一页。换句话，在德国严格区分债权行为和物权行为、负担行为与处分行为的背景之下，它的债权合同本身就带有一种加利的计划的功能，而履行给付义务，恰恰带有落实加利的功能。因此在负担行为和处分行为严格区分的体例下，预约是没有太大的意义。相反，在像法国和意大利的这种立法，就法国法系民法的立法，《法国民法典》当中的买卖，《法国民法典》当中的赠与，它不仅仅是一个债的关系。更重要的是，用国外学者的话来说，说《法国民法典》当中的买卖和赠与，它不仅仅是一个产生债的关系，更重要的是它在执行着转让的职能。所谓“执行着转让的职能”，就是《法国民法典》的买卖和赠与分别作为有偿转让和无偿转让的典型，等于把德国的负担和处分、债权行为与物权行为合在一起来处理。因此为什么我们读到《法国民法典》1599条“出卖他人之物的合同无效”，因为它是在执行着转让的职能，你没有处分权，当然就不能发生效力嘛。因此在法国和意大利这样的立法当中，因为买卖和赠与执行着转让职能，分别是对应着有偿的，无偿的。那么如果需要转让的标的或者权利还没有产生，还不存在怎么办？人家就通过附停止条件、通过预约这样的方式来处理。所以在法国和意大利民法，预约恰恰经常起到类似于德国的债法上加利的计划这样的作用和功能。所以我们在借鉴这些制度的时候，一定要从体系的角度出发来考虑这个问题，而不是说，人家有一个，我也抓一个过来，混乱的、杂糅的放在一起，用我们的话叫“混合继受”，这种混合继受就说明你大的方向上、体系上没有概念。
尽管如此，就说预约在我看来是不必要的，因为我们国家是不是严格区分和负担行为、处分行为呢？没有在立法上很明确的把它区分开来，但是你说完全没有区分也不对。我觉得我们充其量是说，我们没有把负担行为和处分行为，特别是处分行为的无因性，没有明确的确定。但是债权合同和物权行为的区分在买卖合同当中，尤其是这次的《民法典》当中，大家知道我们在买卖的部分吸取了最高法院《关于买卖合同司法解释》所取得的成果，就是在订立买卖合同当时，出卖方你没有标的物的所有权，你没有处分权，不影响买卖合同的效力，但是会影响到你将来能否履行。因此，这个应该说也是当时工作专班的同志利用了他们的智慧，他们对这个问题一方面删除了原来《合同法》51条【“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”】引起很大争议的无权处分的那条规定。删掉以后呢，怎么去解决这个问题。他们就把这个问题在买卖合同下面第597条很隐晦的把它包含在这个当中。597条规定，“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同，并请求出卖人承担违约责任。”
为什么我说这条是非常隐晦的？大家一定要明白我们这次《民法典》的立法其实做出了很多的改变，甚至有一些争议非常大的问题，（以）很隐晦的方式把它埋在新的条文里边，用我的话来讲就是《民法典》里面下了很多暗桩。这些暗桩，将来都会成为我们中国民法学的成长点。个别的一些规定、局部的一些规定、特别的一些规定，如果我们把它都找出来，在此基础上形成体系化的知识，那就是中国民法成长的很重要的一些点。像597条就这样，它没有去明确的告诉你，没有处分权的情况下，这个买卖合同到底有效还是无效，但是它其实已经暗含在这个当中了。因为出卖方没有取得处分权，致使标的物所有权无法移转，就是完成成不了处分行为，履行不了。那么这种情况下为什么对方可以解除合同？解除合同意味着说合同已经生效了，而且你还可以主张违约责任，当然是合同有效才有违约责任的问题，才有义务违反的问题，所以它已经把有效性埋在这个当中，就看你读得出读不出。
尽管对于这种隐晦的方式，在19年的年初，我在一篇文章也有批评。我批评是希望在这个问题上我们可以走得更远，不代表说我完全反对这种很隐晦的做法。因为这种隐晦的做法实际上就是叫暗渡陈仓，免得让常委会委员们都看出来了，到时候就过不了再产生争议，那么这条就完了。所以写在这个地方，反正你们看不出，看不出就过了，过了以后我们慢慢再解释吧。所以中国的这个立法者，工作专班有他们的智慧。从这个角度来讲，我们就可以说买卖当中，买卖合同是债权行为，它不以处分权的有无来决定它的效力，但是你要去履行这个合同，移转所有权的时候，为处分行为的时候必须要有处分权。是不是负担行为、处分行为分开了？如果分开了，那你说还要预约干什么？我个人的看法就不需要了嘛。
好了，我还要说一句，预约写下来也有它的意义。因为我记得很清楚，在立法过程当中，王利明教授也好，梁慧星教授也好，其实对预约到底规定在哪个部分是有看法的。要不要放在这个一般性的规定里面，还是把它放在买卖（合同）里边去做规定，因为这里要考虑到中国的现实。
所谓中国的现实，由于物权法上没有严格的把物权行为独立出来，我们在房地产行业不动产的买卖当中，房地产的开发商，他在售楼的时候，跟当事人之间签订合同的时候，他往往是什么呢，先有一个预约，看房，交一笔保证金或者交一笔定金，先签个预约。然后最后那个正式的房屋买卖合同，从它内容上来分析，它不仅包括了房屋买卖的价款，房子所在的位置、面积等等条件，实际上还包含了出卖方要移转所有权的意思，买受人业主要取得所有权的意思，双方还有物权转让的不动产，物权转让的合意。实际上正式的商品房买卖合同，包括你网签的时候，它是债权的内容、物权的内容合二为一。那么在这种情况下，实际上就有点类似于法国、意大利的那个做法。因为你在不动产买卖领域里边，你的行业特点是如此，因此它在正式的房屋买卖合同之前会有预约，所以预约在不动产领域里边有它的作用，这是我们要明确的一个问题。
那么第二个方面呢，在预约当中，其实最麻烦的是什么，预约一定要分片务预约还是双务预约，就是一方有签订本约的义务，还是双方都有签订本约的义务，这个是不一样的。如果区分了这个片务预约和双务预约之后，当事人之所以要确立预约，有不同的情况，有的是因为签订本约的条件还不具备，房子没造好；有的可能是虽然条件具备了，但是当时还没有最后下定决心，就是还没有决议，议尚未决。所以在这种情况下，对预约违反之后，因为预约针对的目标就是将来签订本约，一旦违反预约，后果如何，就要看根据签订本约的条件是否具备，可能后果会不一样。
但是就我们国家不动产行业的做法来讲，如果违反了预约，将来可以要求承担的违约责任是实际履行，然后承担不履行的损害赔偿。我们上海就发生过这样的案子，佘山上面建的别墅，当时签了预约，最后开发商没交房。如果按照本约违约的后果，那个别墅房子价格上涨非常厉害。这个处理可能会带来一些不妥当后果。
如果在签订预约的情况下，我个人的想法，缴纳的保证金或者叫定金，实际上相当于是个解约定金，就是说我在预约当中保留了一项解除权，这个解除权是以支付定金的对方失去定金作为对价，我是可以不签订本约的。那么反过来，接受定金的一方，你将来要支付双倍的定金，双倍返还定金，你才可以不去签订本约。所以一旦用预约，就一定要尽量采用解约定金【《担保法解释》第117条：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”】，通过这种方式来控制风险。尤其是开发商，你一定要知道，我如果拿出预约的话，我将来一定要在预约当中。写上这个解约定金的条款，这样就避免了495条第2款说你将来不去订立本约，对方可以请求你承担“预约合同的违约责任”，违反预约到底要承担什么违约责任，它也没说清楚，这个法律上是模糊的。所以通过事先约定解约定金的方式，就可以很好的绕开或者规避掉495第2款非常模糊的法律后果规定，这个相差很大。
（十六）第496条
这个格式条款呢，我觉得大家稍微了解一下就行了。相比较于之前的《合同法》的规定，格式条款的496条，原先的第1款和第2款先对调，先去规定格式条款的定义。那么在第2款当中，他对于没有尽到提示义务，说明义务，致使对方没有注意或者理解有重大利害关系条款，它的法律效果，原来在《合同法司法解释（二）》第9条当中是“可以申请撤销”，但这个申请撤销到底算是哪种撤销的情形不是很明确，所以这次把它改成了“对方可以主张该条款不成为合同的内容”，在法效上相比于司法解释有了一个改变。
【《民法典》第496条：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（第1款）。 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款， 按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方 没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容（第2款）。”
《合同法》第39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明（第1款）。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（第2款）。”
《合同法解释（二）》第9条：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”】
（十七）第497条
然后497条涉及到格式条款内容的规制。按照《民法典》的体例，涉及到合同无效、被撤销的，一般规定在民法总则编，也就是第一编第六章第三节，所以改成第一编第六章第三节。原来的那个免责条款无效，现在是506条，就是“造成他人身伤害以及故意或者重大过失造成财产损害的免责条款无效”，这个做了相应的一个条款上对应协调。
然后第二种情况下，把那个原来包含的排除对方主要权利单列出来，变成第（三）项。
在第二项当中。增加了“减轻提供格式条款一方责任”，原来没有减轻他的责任的规定。还有“限制对方主要权利”，而且所有的不管是免除、减轻责任，还是加重对方责任，还是限制对方的权利，都有一个限制条件叫“不合理”。实际上就是违反诚信，不合理的，这才可以按照无效去考量。至于格式条款争议的解释（第498条），在解释方面的控制没有任何改变。
【《民法典》第497条：“有下列情形之一的，该格式条款无效： （一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形； （二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权 利； （三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”】
（十八）第499条
499条是悬赏。这个悬赏，我记得我们原来在《物权法》里的“拾得遗失物”下面有一个提到的悬赏的问题，但是没有明确它是不是合同。那么在《合同法司法解释（二）》的第3条，专门写的这个悬赏广告。放到《合同法司法解释》里边去写，以及写到这个地方，就是明确悬赏广告的法理构成是采契约说，不采单方行为说。
【《民法典》第499条：“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的 人可以请求其支付。”
《合同法解释（二）》第3条：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”】
不瞒大家讲，十多年前我也是采取单方行为说，因为在德国民法上，过去采取单方行为说，我过去也是固守着德国民法的那个立场，尤其是在悬赏广告当中，不存在“要约-承诺”那样一个逻辑上的先后，受要约人了解到内容以后，再怎么样，特别是悬赏广告当中的完成指定行为的人，有可能是限制行为能力或者无行为能力，不具备契约能力，所以我就觉得德国的规定似乎是好的。但是这几年呢，因为我的观点转向了契约原则的坚守，我觉得悬赏广告采取契约说有它不可替代的一些好处、优点。采取契约说更加符合契约原则，如果采取单方行为说，它会带来一系列困难，什么叫带来一系列的困难呢？
第一，悬赏广告如果采取单方行为说，内容上有可能产生违反公序良俗的问题。大家知道，梅迪库斯教授举了一个例子，汽车俱乐部评选最差汽车奖。如果学校里面评选最不受学生待见的老师，然后奖金很高，如果选上奖励5万块钱，如果把我选上了，你说我会去领奖吗？丢不起那人。所以如果采取单方行为说，悬赏广告人他就可以任意的来设置广告内容，这有可能会鼓励那种违反公序良俗的一些广告产生，这是一个问题。
第二个问题是什么？第二个问题就是如果发布悬赏广告的广告人是限制行为能力人，他不是完全行为能力人。我们国家的总则部分的规定还不是很科学，如果像德国那样限制行为能力人为单方法律行为，没有得到追认或者没有书面提示这个法定代理人他事先的允许的话。这个行为原则上是无效的。他就不如采取“双方行为说”更符合鼓励交易的原则。如果说广告人是个限制行为能力人，按照单方行为说是无效，如果采取契约说，只是他在发要约，将来还可以变得有效。
第三个方面就是如果采取单方行为说，还可能出现一种困难，就是使得债的关系已经产生，但是很难消灭。什么意思？像德国就遇到这个问题，罗歇德斯教授在他的债法书里面举了一个例子。一户人家养的宠物，比方说一个是有什么鹦鹉走失，发一个宣传广告，谁捡到这个鹦鹉还回来，必有重谢。然后隔壁邻居的家里的小朋友，因为熟悉这个鹦鹉，后来发现了还回来，还回来以后人家就一定要奖励他。但是隔壁邻居家教育孩子很严格，就像我们中国人一样，拾金不昧，助人为乐，助人为快乐之本，帮助别人不能收取别人的报酬。那这样的话，单方行为，我作为广告人债务已经产生，因为人家完成指定行为。那在这种情况下，对方又不受领，人家家长也不会代孩子的受领。我这个债就没有办法消灭。但是你抛弃债权不就行了吗？中国人说抛弃债权可以，但是德国法上债的抛弃原则上是双方的。所以我君子一言，驷马难追，我话都说回来了，说出去的话，泼出去的水，你让我再收回去不太合适。那在这种情况下就很麻烦，这个债产生了它不容易消灭。
第四个方面，通过悬赏广告这种单方行为，还可能破坏债法体系当中跟其他制度之间的关系，这个是我当年跟北大的葛云松教授聊这个问题的时候，葛云松教授讲了一个例子，我觉得蛮有意思的。比方说某一个人是一个自行车爱好者，他收藏了一辆英国一种老牌子自行车——凤头牌自行车，这种自行车现在都看不到，在反映旧时代的电影里面会有。那么他收藏的这个自行车坏了，所以放在家门口，他可能发了一个广告，谁要把我这车修好了，我奖励他200块钱。结果有一个修车的高手正好经过他们家门前，没有看到宣传广告，就是看见这么好的自行车，很难得一见，然后就手痒痒，就自己用自己带的零件七捣鼓八捣鼓就捣鼓好了，但是他用的这个配件可能光成本就要300块钱。那么在这种情况下，悬赏广告如果是单方法律行为呢，这个毕竟是一个法律行为产生的债。他哪怕是有无因管理的意思，它也是个法定的，那时候肯定意定的债，它会优先去适用，优先适用的话。那只奖励你200块钱，可你的成本是300块钱。所以如果改成契约说就不一样了，我鼓捣好了以后，修车的人一看，啊？你这奖励才奖励200，不要按悬赏广告，我也不向你要求报酬，我就主张无因管理，这是客观上的为他人事务管理，光是费用就是300。那这样的话，对于这个修车的人的利益保护可能更加有利，所以诸如此类的问题。
至于说有人担心说，悬赏广告这个完成行为的人如果是无行为能力人、限制行为能力人怎么办？说真的，我们国家的立法上、审判实践当中，过去《民通意见》里面都说了，奖励、报酬、赠与，不能因为对方是无行为能力，限制行为能力而否定它的效力，这是纯粹获利的，这是可以解决这个问题，所以没有什么障碍【《民通意见》第6条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”】。德国没有这个规则，我们这样做了，我觉得没有太大的问题。再加上我们合同订立还有其他方式（《民法典》第472条），因此悬赏广告采取契约说，我个人支持肯定的立场。
但是在台湾的情况，台湾大部分学者，大家知道，台湾立法上原来悬赏广告有采取单方行为说的，有采取契约说的，90年代台湾债法修订的时候，改采契约说，之后还有个别学者现在仍然坚持单方行为。如果大家要想反驳这个契约说，可以去查阅台湾政治大学黄立教授，黄立教授在北航的会议上，还是主张单方行为说，说提了种种的理由。
所以这个问题，看来还是有争论。我记得姚明斌教授从去年开始好像也采取了契约说，他写了一篇文章。我是已经采取了很多年，我上课已经讲了很多年，我都是采取契约说的。苏永钦老师的意思都可以，单方行为也可以，契约也可以，那当然。但是如果立法上要做选择的话，可能还是契约说更妥当一些，这是我个人的看法。
缔约过失不谈，因为没有太大的变动。
