北京刑事辩护律师：非法吸收公众存款罪中“非法性”的认定

北京刑事辩护律师：非法吸收公众存款罪中“非法性”的认定

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022修正）第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

根据该规定，非法性特征位列第一，尤为重要。《防范和处置非法集资条例》第二条规定，非法集资是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。

由此可知，非法集资指的是违反国家金融管理规定吸收资金的行为。国家金融管理规定是泛指，是一个关于金融管理的法律体系，不单指某一具体规定。按照《防范和处置非法集资条例》的规定，可以梳理非法性的具体表现，第一违反许可制度，即应获许可而未获许可。当然，也包括采取欺骗方式骗取许可的情形。通俗讲就是不具备主体资格，这是司法实践中常见的情形。第二具备主体资格，但是具体业务未经批准，或者经营行为违法。比如在涉及私募基金的相关案件中，比较常见。

非法吸收公众存款罪是法定犯或者称为行政犯，即需要需要审查前置法律。但是，金融管理规定冗繁庞杂，不具备专业知识的群体无法识别。

《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（法[2011]262号）就非法集资案件性质的认定做了特别要求，由此可见，非法集资案件的性质辨析的难度之大。

“非法性”认知的主体是否具备专业知识和从业经历是认定其是否具有犯罪故意的关键。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发<关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见>的通知》(高检会〔2019〕2号，简称《非法集资刑事案件意见通知》)在四、关于主观故意的认定问题中规定，认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。

司法实践中，任职期间、担任职务、职责范围、犯罪嫌疑人/被告人之间的意思联络是审查是否具有主观故意的关键。在技术人员涉嫌非法吸收公众存款罪的案件中，网站搭建、运营维护以及资料上传、审核等均为审查重点。而对于销售人员而言，主要从任职时间、职位以及获利金额审查。

“非法性”的审查至关重要。在实践中，办案机关更多的是通过行为人的具体行为推定其对非法性是否知情，毕竟主观意识不以准确捕捉。通过《非法集资刑事案件意见通知》的规定可知，即便行为人所在单位不具备主体资格或者虽具备主体资格，但是具体业务未经批准，或者经营行为违法情形的，也需要进一步审查行为人主观故意的问题。