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2022法考·主观-民法(孟献贵老师-2h聚焦--notes)

2023-03-23 08:45 作者:无量归零  | 我要投稿

【主要参考孟献贵老师-2小时聚焦】

红色-极其重要粉色-相对重要蓝色-案例模型

民商诉-1h;完成>完美;审题-物权or债权?;物债两分

民商结合--公司(财产、人格、责任均独立)为背景

    ① 代表人--1人--“表见代表

    ② 代理人--题目中不是代表人的人--“表见代理

    ③ 股东--本来是“有限责任保护”--滥用--法人人格否认制度

    ④ 债权人(外部)--最后还不起“代物清偿”;签订合同怕你不还“担保”;是否逃债“保全


第一编:总则

考点1:法定代表人--表见代表,越权担保,决议豁免

【公司对外提供担保时的,审核流程】《公司法》16条--要有个决议

“让A公司为自己的公司的债做担保,然后我们公司还不起钱,债权人追债,找到这各A公司。A公司提出免责事由:我们当时没有出具决议/当时出的决议是假的(法代伪造的)”

①没有决议,A也要承担责任

【决议豁免的情形】--《民法典担保制度解释》【8】-- 3种情况

②决议伪造/变造/不适格,相对人合理审查,A仍要承担责任,内部追偿(股东代表诉讼)

【表见代表】--《民法典》第三编:合同→ 第三章:合同的效力【504】

【越权担保的效力】--《民法典担保制度解释》【7】


考点2:法人人格否认制度--滥用法人独立、滥用有限责任保护

母公司 to 全资子公司“过渡支配”--全资子公司,考察“一人公司”--恰恰与考点1相反,这里子公司给母公司做担保

题干:A、B两家公司是否需要承担“连带责任”?--A、B母公司与子公司--很可能“法人人格否认”

【法人人格否认制度】--《民法典》第一编:总则 → 第三章:法人 → 第二节:营利法人【83】

【一人公司为其股东提供担保的效力及后果】--《民法典担保制度解释》【10】--不能证明财产独立,就对债务连带


考点3:民事法律行为的效力--有效、无效、效力待定、可撤销

“公司对外签合同去了”

正常:届期届满后前“代物清偿”

【代物清偿协议】--合法有效--合同性质多数观点:诺成性协议(达成合意就有效了)--履行方式:到底是钱还是表?选择之债:债务人先选,不选的催告后,债权人选。《民法典》合同的履行【515】

“法盲,合同履行期限届满前就去搞代物清偿。”--担保型代物清偿协议

多数说:类推适用【让与担保】--合法有效--只是绝对不能约定“到期不还款,所有权直接归债权人所有”--这样剥夺了市场定价权--让与担保里面嵌套了流押、流质,那么该条款无效,不影响其他的效力。

【阴阳合同】--【虚假意思表示】--让与担保,名为让与(虚假),实为担保(隐藏)


考点4:无权代理、表见代理

“人、章不一致”--看人,不看章--外观主义--不能因为章假的不承担责任

key:我是否有理由相信?

第二编:物权

考点5:预告登记

从债权(合同:房屋买卖协议、不动产抵押合同)→到物权(所有权、担保)

“目前A与B只有一个XXX合同,如何保障A未来获得XXX权?”预告登记


考点6:善意取得

“所有权归谁所有?为什么?”“A 公司能否取得所有权?”

有权处分--继受取得

无权处分--原始取得

善意取得的前提:无权处分

无权处分不影响合同效力,仅影响合同履行

无权出租,依旧如此,合同有效

至于是否能获得物权--【善意取得】--《民法典》物权--所有权--第九章:所有权取得的特别规定

动产不能通过占有改定,善意取得


考点7:担保合同效力的从属性--保护担保人

独立担保--违法无效

担保VS保证


考点8:担保范围的从属性--保护担保人

“另行支付”--约定了专门的违约责任条款;多约定了利息

担保人的责任主债务人

超出部分--不当得利--返还


考点9:担保物权的不可分性--保护债权人

只要主债权尚未清偿完毕,担保物可一个都不能少

强化保护债权的实现


考点10:担保物权的物上代位性

生是我的担保物,死是我的代位物--被动死,不能是主动作死

无论生死,都要让我【优先受偿】

物变钱,还是有钱还是优先受偿


考点11:担保资格

公益法人--无效--缔约过失责任(2nd-补充责任)

考点12:担保合同无效后的法律后果

合同相对性原理--谁有错谁承担责任


考点13:流质、流押条款

过度担保,权利滥用,违法无效

转化成“清算型担保”--仅享有优先受偿权


考点14:不动产抵押登记和区分原则

物债两分

《不动抵押合同》--债权效力--合同

不动产抵押权--物权效力--担保


考点15:抵押财产的转让

关键:内外有别

债权--有效

物权--公开了,才能约束外部的机关和第三人--第三人:涤除权=第三人代为履行--帮他还钱,以消除该担保物权


考点16:动产抵押权

动产担保--内外有别

考点17:动产浮动抵押权

出卖人--明确记载、持续销售

买受人--已经支付、已经取得。正常经营的买受人

关键:营业执照:明确记载的内容,绝不能类推

买手机就手机,不能手机壳


考点18:购买价金担保权/超级动产抵押权

排序问题--买卖合同之债【优先于】借款合同之债

关键:标的物--来自买卖合同的出卖人

留置权>超级动产抵押权>动产浮动抵押权

cf:留置权--法定的,永远老大


考点19:借新还旧

空手套白狼--泡沫经济--保护新贷的担保人--新债新的担保人不知道借新还旧的性质,推定债权人和债务人恶意串通损害担保人利益,担保合同无效


考点20:现有的及将有的应收账款质押权★

合同+登记

考点21:保证金账户质押权★

账户的流动,不影响标的物


考点22:商事留置权

三方--合同--同一法律关系

“能不能扣留?扣押?”“排序?”


第三编:合同 (一)通则

考点23:电子合同

网店发布的商品信息--要约;

买方选择该商品并提价订单--承诺;提交订单成功时--合同成立


考点24:情势变更

基于鼓励交易原则,最大限度不能解除合同

合同成立后--不属于商业风险、无法预见

政策变了、市价异常波动


考点25:债权人代位权之诉★

诉讼地位

考点26:债权人撤销权之诉★★★

诈害债权

连环转让--全撤销

区分撤销权--看主体


考点27:债权转让

应收账款合同 / 保理 / 债权转让--内外有别+通知

我只要通知了,你就不能向原来的债权人还钱;

一债多转--谁先通知债务人,谁得钱,剩下没拿到钱的债权人,追违约责任

“起诉状副本能不能作为通知”--前沿开放考点--一分为二唠--黑白配


考点28:债务承担

连带责任

母子公司问题


考点29:合同解除权★

是否根本违约?是否达到合同目的无法实现?--主给付义务问题

显著轻微--不能解除合同--从给付义务的违反

不能解除合同,但能追究违约责任

行权方式:或诉、或裁、或通知


考点30:违约责任

问:承担什么责任?

  1. 有没有合同?没有--侵权责任

  2. 有--生效前--缔约过失责任--撤销权

  3. 有-生效后--违约责任--解除权(合同解除,不影响合同效力,不影响违约责任,不影响该担保责任

*惩罚性违约金--不能调整--基于诚信原则--狗改不了吃屎

定金罚则


第三编:合同 (二)典型合同

考点31:动产所有权保留买卖合同

未经登记,不得对抗善意第三人


考点32:股权让与担保

标的物可换--股权、动产、不动产

名为股权让与/股权转让,实为股权质押

先有个借款,再出现买卖合同,最后公示/不公示

整体安排--让与担保--有效;借款--有效;买卖(股权转让)--无效--虚假意思表示;直接归债权人所有--无效--剥夺市场定价权;公示了--优先受偿权;

借期届满前代物清偿--类推适用让予担保(循环)


考点33:第三人代为履行、债务加入和保证

考点34:一般保证的诉讼当事人

第三人提供的“承诺文件”难以确定是保证还是债务加入,定“保证”--一般保证(因为,债务加入的责任更重)


考点35:债权人撤销或撤回仲裁申请的法律后果

考点36:保证期间的推定

考点37:保证合同无效时的责任承担

考点38:保证期间的主动审查和保证期间届满后的保证人的责任承担

考点39:对超过诉讼时效的债务提供保证以及承担责任的法律后果

考点40:共同担保

考点41:共同担保人之间的内部追偿权

考点42:担保人受让债权的处理★

只有追偿权,不能转化为债权人

考点43:担保人的追偿权和法定代位权★


考点44:反担保

保障追偿权,与本担保无关


考点45:融资租赁合同

与让与担保同系列问题“售后回租”---未经登记不得对抗善意第三人


考点46:保理合同

本质--债权转让,应收账款变现金的过程

【应收账款质押、债权转让、保理合同】规则一致

一债多保--先看登记,再看通知,啥也没有按比例


考点47:建设工程合同承包人的法定优先权

新增--最长不得超过18个月


第四编:人格权

考点48:个人信息保护


第五编:婚姻家庭

考点49:夫妻财产制


第七编:侵权责任——谁主张,谁举证

考点50:一般侵权和公平补偿

考点51:精神损害赔偿

996--请求权竞合

与产品责任结合--既违约,又侵权

考点52:用工责任

考点53:产品责任


愿前路昭然,

我们都能得偿所愿。



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