【字幕完结版】2023法考客观题【精讲卷】 民诉法 众合法考戴鹏

专题01 民事诉讼和民事诉讼法

诉讼：两造平等对抗，法官居中裁判，解决纠纷

民事诉讼：平等主体对抗，法官居中裁判，解决民事权利义务纠纷

1.民事纠纷的解决途径

私力救济：和解

社会救济：调解、仲裁

公力救济：诉讼

2.民事审判程序分类

诉讼：解决纠纷的，如一审二审再审

非讼：不解决纠纷，如除选民资格（解决公民的政治权利）之外的特别程序、督促程序、公示催告程序

3.民事诉讼法的属性

基本法：在国家法律体系中的地位问题

部门法：调整的是民事诉讼这个部门的法律关系

程序法：从规范的内容看

公法：涉及到国家审判权的行使

4.民事诉讼法的效力：只要在中国进行民事诉讼，必须遵守中国的民事诉讼法

专题02 诉的基本理论

1.诉的要素

①主体

②客体：诉讼标的：双方当事人发生纠纷，请求法院作出裁判的实体法律关系。如我起诉甲，要求还款5000，诉讼标的是借款合同关系，还款5000是诉讼请求。

③诉的理由

2.诉的分类

△进行分类的唯一依据：原告的诉讼请求

△诉的分类前提：必须是一个诉

△给付之诉、形成之诉中往往包含确认的请求，但只要原告提出给付或者变更的请求，一定是给付之诉或者变更之诉

①确认之诉：原告的诉讼请求仅仅是要求确认某种法律关系是否存在，是否有效

积极的：如确认合同有效

消极的：如确认合同无效

②给付之诉：要求履行义务：财物给付、行为给付（积极作为+消极不作为）

③形成之诉（变更之诉）：要求对一个既存法律关系进行变更消灭，主体、客体、内容只要有一个变更，就是对法律关系进行变更。如张三要求把儿子的抚养权从妻子那里拿过来，这里是主体进行变更。如张三要求对儿子的抚养费从2000变成3000，这是内容的变更（从无到有是给付，从有到变是形成）。

△解除合同：不是形成之诉，而是确认之诉

形成之诉：一旦原告的诉讼请求被法院支持，判决生效之时，就是法律关系消灭变更之时。

而解除合同，并非是判决生效之时，合同解除，民法典规定是通知解除：

如张三通知李四解除合同，则解除合同的通知送达李四时，合同即解除。此时张三将李四诉到法院，仅仅是对合同是否解除的这个状态进行确认，是确认之诉。

如果张三没有通知而是直接诉讼，则是在诉状副本送达李四时，合同解除。

△一个典型的形成之诉：撤销权

诉讼标的是一个法律关系，诉讼请求是基于这个法律关系提出的若干不同的要求，而基于不同的请求，把诉进行了分类。

3.反诉

①构成要件

<1>由本诉的被告向本诉的原告提出，主体具有同一性，诉讼地位相反

<2>本反诉有牵连，但不要求基于相同的法律关系。如我诉你给房租（房屋租赁合同关系），你诉我没有尽到修缮义务，导致被房屋砸伤（侵权关系）

<3>反诉要在本诉的诉讼中提出，一般在一审的法庭辩论终结前；可以在二审中提反诉，但是二审先调解，调解不成告知另行起诉；当事人同意由二审法院作出判决的，二审法院可以一并作出判决

<4>反诉直接向受理本诉的法院提起，属于牵连管辖，但反诉专属别的法院管辖除外

<5>适用同一程序审理

△

反诉与反驳的区分：反诉是个独立的诉，单独把被告主张拿出来，可以单独起诉

反诉不会因为本诉的撤销而撤销

专题03 基本原则与基本制度（01）

基本原则

1.平等原则：原被告的诉讼地位平等。平等原则包括：诉讼中当事人的权利义务相同、权利义务相对应

2.同等和对等原则：只适用于外国人

外国当事人到我国参加民事诉讼，享有与中国人当事人相同的权利和承担相同的义务；

同等的前提是相互尊重，如果对方国家法院限制我国公民的诉讼权利，那么对你们国家的公民，也同样限制，这是对等

3.辩论原则：在诉讼中，当事人有权进行辩论

辩论的主体：当事人

辩论的时间：贯穿民事诉讼的始终，如起诉书与答辩状、举证与质证等

辩论的阶段：诉讼程序。因为有纠纷才进行辩论

辩论的内容：实体、程序

辩论的方式：书面、口头

4.处分原则：当事人有权在法律规定范围内，处分自己的私权利，包括实体权利、程序权利。违反处分原则的做法：法院的判决超出原告的诉讼请求，违反处分原则。

5.诚信原则：民事诉讼应当遵循诚信原则。作为处分原则的必要限制。与处分原则是对立统一关系。约束所有参与民事诉讼的主体：当事人、法院、证人等

6.检察监督原则：

①检察监督的对象：法院，监督法院的审判与执行

②检察监督的方式：抗诉（再审抗诉）、检察建议（再审检察建议、其他检察建议）

7.在线诉讼原则：需要经过当事人的同意，谁同意谁用

总结：

民事诉讼的核心是解决平等主体的人身、财产权利义务纠纷，原被告是平等关系，引出“平等原则”

双方当事人通过辩论的方式进行诉讼，引出“辩论原则”

原被告作为私权利的主体，可以处分自己的私权利，引出“处分原则”

但处分不是无限的，要对其进行限制，引出“诚信原则”

法院行使的是审判权，需要被监督，引出“检察监督原则”

如果有外国人来中国诉讼，引出“同等、对等原则”

法律与时代俱进，引出“在线诉讼原则”

基本制度

基本制度一：审判组织

法院的审判组织有3种：独任制、合议制、审判委员会

为缓和案多人少问题，进行繁简分流，扩大独任制适用。而扩大独任制的适用，立法需要非常谨慎考虑2个问题：

①司法的民主问题：司法裁判听取民众的声音通过：陪审制（陪审员认定事实，法官对陪审员认定的事情来适用法律）、参审制（陪审员和法官一起对事实的认定和法律的适用发表意见)。

我国是“参审制”。让陪审员参与审判的制度载体是“合议制”，“独任制”没有陪审员参加的机会。所以如果大量扩大“独任制”适用，会缩减陪审员参加审判的机会，将会破坏司法民主。

②扩大“独任制”适用，真的可以提高诉讼效率吗？事实上“合议制”比“独任制”更具有公信力，对“独任制”判决结果不满的可能性会大于采取“合议制”判决结果不满的可能性，可能会导致上诉率变高，让审判的压力转移到二审或再审。

在对这两个问题的考量下，立法的做法：

1.一审的审判组织：

①有可能是简易程序：一定适用独任制

②有可能是普通程序：原则是合议制，可以独任制：基层法院审理的+基本事实清楚、权利义务关系明确（适用独任制的条件可以防止损害司法民主）

2.二审的审判组织：原则合议制，可以独任制：中级人民法院+对一审适用简易程序审结或者不服裁定上诉的二审民事案件+事实清楚，权利义务关系明确+经双方当事人同意（这些条件主要考虑的是：二审程序具有吸收当事人对裁判结果不满的功能，以实现两审终审，定纷止争）

3.特别程序：原则上独任制，但选民资格和重大疑难案件需要合议制，这个合议庭只能由审判员组成

4.督促程序：独任制

5.公示催告程序：公示催告阶段独任制，除权判决阶段由审判员组成合议庭

△

只要一审是中院，那么这个案件永远不可能独任制。

人民陪审员只参加适用一审程序审理的诉讼程序。

下列不允许适用独任制：

①涉及国家利益、社会公共利益

②涉及群体纠纷，可能影响社会稳定

③人民群众广泛关注的或者其他社会影响较大的案件

④属于新类型或者疑难复杂案件

⑤法律规定的应当组成合议庭审理的案件

⑥其他

法院在审理案件的过程中，发现案件不适合独任制，应当裁定转合议庭审理

当事人认为案件不适合独任制，可以向法院提出异议，异议成立的，法院裁定转合议庭，认为不成立的裁定驳回

专题03 基本原则与基本制度（02）

基本制度二：回避

1.回避的适用对象：审判人员、书记员、翻译人、鉴定人、勘验人员、执行人员

注：证人具有不可替代性，所以不适用回避制度

2.回避的法定原因：（大概看看即可，3诉讼法基本一致）

第一：与案件有利害关系的

①是本案当事人或者当事人近亲属的

②本人或者近亲属与本案有利害关系的

③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的

④是本案代理人近亲属的

⑤本人或者近亲属持有本案非上市公司当事人股份、股权的

⑥与本案当事人或代理人有其他利害关系+可能影响公正审理的

第二：有不正当的行为

①接受当事人、诉讼代理人请客送礼

②为本案当事人推荐代理律师

③违反规定会见当事人、诉讼代理人

注：法官合规会见：在工作时间、工作地点

第三：参与过前序审判

在一个审判程序中，参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但发回重审的案件，在一审法院作出裁判后，又进入二审程序的，原二审的合议庭成员不受上述规定的限制。

3.回避的方式

自行回避

指令回避

申请回避：

①当事人申请

②口头书面均可

③申请回避的时间：在案件开始审理时提出，但在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出

注：在民事诉讼中，审判人员回避后，程序继续进行，不需要重来。

如果我是原告，肯定想重新来过，那么可以让一审审理完毕，直接上诉，上诉理由“一审应当回避人员没有回避”，属于严重违反法定程序，那么二审法院将会撤销原判发回重审，此时一审法庭就要重新组成合议庭审理。

④申请的效力：在申请回避之后，被申请回避的人暂停本案的工作，直到是否回避决定作出。但需要采取紧急措施的除外：比如需要采取紧急措施的保全、制止扰乱法庭秩序的行为

⑤回避的决定权

<1>审判人员（审判员+人民陪审员）、书记员、执行人员的回避由院长决定

<2>申请其他人员的回避，由审判长或者独任审判员决定

<3>院长担任审判长或独任审判员，由审判委员会决定

逗你玩知识点：

审判委员会委员的回避，院长决定（因院长是法院的最高领导）

那证人的回避，谁决定呀？证人无需回避！！

⑥救济

申请人对于驳回回避申请决定不服的，可以申请复议一次，复议期间被申请回避的人，不停止本案的工作。

注：被决定回避的人，是不能申请复议的。

基本制度三：公开审判制度

审判应当公开进行，除法律另有规定外，审判过程和结果应当向群众和社会公开，允许民众旁听，允许新闻报道，以便接受社会的监督。

法定不公开：国家秘密、个人隐私以及法律规定的其他案件

申请不公开：离婚诉讼、商业秘密（原则公开，当事人申请后，不公开，申请只要一方申请即可）

注：不论案件是否公开审理，评议一定不能公开，宣判一定公开。

基本制度四：两审终身制度

一个案件经过两级法院审理后，即告终结。存在例外。

总结：基本制度

主要讲：对法院行使审判权的一种制约，对公正审判的一种保障。

保障公正审判的是：

①审判组织：合议制、独任制

审判组织行使权力接受制约的是：

①内部制约：回避

②外部制约：来自上级法院的制约叫两审终审；来自公众的制约是审判公开

专题04 主管与管辖（01）

主管解决的问题：案件归不归法院管

管辖解决的问题：案件归哪个法院管

主管

1.人民法院主管的民事纠纷主要是：平等主体之间的人身、财产权利义务纠纷

2.人民法院主管 与 别的一些机构主管民事纠纷的关系

①法院的主管和人民调解的关系：

人民调解是社会救济，其调解协议具有法律效力，类似合同，约束双方当事人，但不具有强制执行的效力。如果调解达成协议，一方不履行，另一方可以就调解协议为新的诉讼标的起诉。

在调解协议达成后，为使其具有强制执行力，双方可共同向法院申请确认调解协议效力，法院下达确认裁定之后，即具有强制执行力。

区分两个仲裁：

民商事仲裁：需要有效的仲裁协议，对仲裁委进行授权；一裁终局

劳动仲裁：直接来源于法律规定；裁决后，还可以起诉；劳动仲裁是劳动诉讼的前置程序

②人民法院主管 与 仲裁委员会的关系（在仲裁中会重点讲）

③人民法院主管 与 劳动争议仲裁委员会的关系

劳动纠纷的解决途径：和解、调解、劳动仲裁、诉讼。

如果要提劳动诉讼，必须先提劳动仲裁，也就是劳动纠纷，仲裁前置

管辖

1.管辖权恒定原则：案件的管辖权确定，以起诉时为准。起诉时对案件有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响管辖权。

如：不受行政区划的变化而影响、不受当事人住所地的变化而影响

例：李四住在山村甲县，张三向甲县法院起诉李四，法院受理案件后，过了一段时间，政府决定把甲县划到乙县。此时案件还是由甲县法院管辖。

例：李四住在山村甲县，张三向甲县法院起诉李四，法院受理案件后，李四把住所地搬到了乙县。此时案件还是由甲县法院管辖。

注：最高人民法院认为：

①如果原告增加、变更诉讼请求，导致标的额 超出 或 达不到 受诉法院级别管辖标准的，需要调整级别管辖。对此，被告可以提管辖权异议。

之所以要调整，而不适用管辖权恒定原则，是因为不能让原告规避级别管辖。

假设5000万以上需要由中院管辖，原告诉讼请求实际是5300万，需要由中院管辖，但他不想到中院，而是想让基层法院管辖，于是就先把金额说成4000万，打算到了基层院再增加、变更诉讼请求，以规避中院的管辖。

②如果被告提反诉，不论标的额多大，不允许调整管辖。

原因一：反诉一般不考虑管辖问题（反诉专属别的法院管辖除外）；

原因二：反诉本身是一个独立的诉，如果不认可本诉所在法院的级别管辖，可另行起诉，既然没有另行起诉，而是提出了反诉，说明是认可本诉所在法院的管辖权，所以不调整。

2.级别管辖（纵坐标）

①基层法院：原则上民事案件均由基层法院管辖，但法律另有规定的除外

②中院管辖：

<1>本辖区重大影响

<2>重大涉外案件

<3>最高人民法院确定由中院管辖的案件：（公海专利）

海事海商纠纷由海事法院管辖

公益诉讼案件（但法律司法解释另有规定的除外）

专利纠纷由知识产权法院（北京、上海、广州）或最高院确定的中院和基层法院管辖（海淀、义乌、昆山）

<4>与仲裁相关的：确认仲裁协议的效力、涉外仲裁的财产保全、仲裁裁决的执行、仲裁裁决的不予执行、仲裁裁决的撤销等（看见仲裁找中院，除了国内仲裁的保全和国内仲裁的证据保全）

③高院管辖：本辖区重大影响

④最高院管辖：全国范围重大影响、认为应当由本院管辖的

3.地域管辖（横坐标）

①一般地域管辖：以当事人住所地与法院的隶属关系确定的管辖

原告就被告：以被告住所地与法院的隶属关系确定的管辖

被告就原告：以原告住所地与法院的隶属关系确定的管辖

原则：原告就被告

<1>双方当事人都被 监禁 或者 被采取强制性教育措施，由被告 原住所地 法院管辖。被告被 监禁 或者 被采取强制性教育措施 1年以上 的，由被告监禁地 或 被采取强制性教育措施地的法院管辖。

<2>双方当事人均 被注销户籍的，由被告居住地人民法院管辖。

<3>夫妻双方 离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。

例外：被告就原告

<1>对不在中华人民共和国领域居住的人、对下落不明或宣告失踪的人提起有关 身份关系 的诉讼；

<2>对被监禁 或者 被采取强制性教育措施的人提起诉讼；

<3>被告一方被注销户籍的，由原告住所地人民法院管辖；

<4>夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的，可以由原告住所地人民法院管辖；

<5>追索赡养费、抚养费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。

<4><5>是可原告可被告

总结：

双方当事人情况一样，用原则：原告就被告

被告一方有特殊情况，用例外：被告就原告

需要注意的细节：对不在中华人民共和国领域居住的人、对下落不明或宣告失踪的人提起的是有关 身份关系 的诉讼，才是被告就原告。

这是为了防止原告滥诉，比如诉普金欠我500万。

②特殊地域管辖：不以当事人的住所地与法院的隶属关系确定的管辖。

侵权纠纷的管辖：被告住所地+侵权行为地（行为发生地+结果发生地）

合同纠纷的管辖：被告住所地+合同履行地

<1>如果合同没履行，并且约定的履行地不在双方住所地：被告住所地法院管辖

<2>如果合同没履行，但约定的履行地在一方住所地：此时约定的履行地法院有管辖权

<3>如果合同履行了，但约定的履行地与实际的履行地不一致：此时以约定的履行地为合同履行地

<4>如果合同没有约定履行地，以下视为合同履行地：

•争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；

•交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；

•交付其他标的的，履行义务一方所在地为合同履行地；

•财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地；

•以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付的，收货地为合同履行地。

其他特殊地域的管辖

<1>公司诉讼：公司住所地法院管辖

<2>保险合同纠纷：被告住所地、保险标的物所在地法院管辖。

如果保险标的物为运输工具或运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖；

因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地法院管辖。

<3>票据纠纷：被告住所地和票据支付地法院管辖。

<4>运输合同纠纷：被告住所地、运输始发地、目的地法院管辖。

<5>运输侵权纠纷：被告住所地、事故发生地、车辆船舶最先到达或航空器最先降落地法院管辖。

<6>海难救助：救助地、被救助船舶最先到达地法院管辖。

<7>共同海损：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地法院管辖。

<6><7>，只要记住：被告住所地没有管辖权。

4.专属管辖：特定的案件只能由特定的法院管

①不动产纠纷：不动产所在地人民法院专属管辖；

②港口作业：港口所在地人民法院专属管辖；

③遗产纠纷：被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。

不动产纠纷包括：

不动产物权纠纷+农村土地承包经营合同解纷+房屋租赁合同纠纷+建设工程施工合同纠纷+政策性房屋买卖合同纠纷

涉外专属管辖：在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国人民法院管辖。

5.协议管辖：双方当事人通过书面的管辖协议来确定纠纷的管辖法院，从而排斥法律规定的管辖的适用，但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的规定。

①只适用财产权益纠纷

②管辖协议必须以书面形式确定

③协议所选择的法院必须与争议有实际联系：原被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等

④管辖协议约定两个以上与争议具有实际联系的人民法院管辖，原告可以向其中一个法院起诉

⑤管辖协议的约定应当是明确的，如果起诉时不能确定管辖法院的，管辖协议无效

专题05 当事人

基本概念

1.诉讼权利能力：以自己的名义起诉、应诉的资格

①拥有诉讼权利能力的主体

<1>自然人：始于出生，终于死亡

<2>法人：始于成立，终于终止

<3>非法人组织：始于成立，终于终止

•依法登记+领取营业执照，就具备诉讼权利能力。如：依法登记并领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、乡镇企业、街道企业等

•依法设立+领取营业执照的法人的分支机构（分公司）

•依法设立+领取营业执照的商业银行、政策性银行、非银行 金融机构的分支机构（金融机构的纠纷一般比较多，让分支机构具备诉讼权利能力，来平衡各个基层法院的诉讼负担）

2.诉讼行为能力：不仅要以自己的名义起诉、应诉，还要亲自参加诉讼，行使权利，履行义务

①拥有诉讼行为能力的主体

<1>法人、非法人组织：诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生，同时消灭，始于成立，终于终止

<2>民法中将自然人的民事行为能力作了3分：完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、无民事行为能力人

而，只有完全民事行为能力人才具有诉讼行为能力（即亲自诉讼）。无限人，需要法定代理人代为诉讼，原告还是无限人

3.当事人适格：具体的诉讼中，有作为本案的原告被告起诉应诉的资格

如：左宁老师欠我10万，在座的各位有诉讼权利能力，但不是本案的适格当事人，只有我和左宁是本案的适格当事人。

①判断标准

<1>一个原则

原则上本案所争议的实体法律关系（诉讼标的）的双方当事人，是案件的适格当事人

<2>三个例外

•确认之诉中，对诉讼标的享有确认利益的人（常见于消极的确认之诉）

如：丙带儿子乙讹诈甲，宣称乙是甲的私生子，要求给抚养费，但其实不然，于是甲起诉乙，请求法院依法判决确认甲乙之间不存在抚养权利义务关系。

甲并非争议的抚养权利义务关系的当事人（因为甲不是乙的爸爸），但甲可以作为适格当事人提起诉讼，因为甲对这个诉讼标的享有确认的利益：一旦法院判决确认不存在抚养权利义务关系，甲就可以自证清白。

•依照当事人的意思或法律规定，依法对 他人民事法律关系 或者 民事权利 享有管理权的人

如：失踪人的财产代管人、遗产管理人、遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、经作者授权的著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属等

•公益诉讼中，有权提起公益诉讼的机关组织。其虽不是争议的实体法律关系的一方当事人，但依然是适格当事人

适格当事人一定具有诉讼权利能力。

②常考的适格当事人

<1>个人合伙

没有依法登记领取营业执照的个人合伙（依法登记领取营业执照的叫合伙企业，告企业；没有的叫个人合伙，告全体合伙人），以全体合伙人为共同诉讼人

<2>个体工商户

有字号的字号为当事人，同时注明经营者信息

没有字号的，以营业执照上登记的经营者为当事人

登记的经营者与实际经营者不符的，以登记经营者与实际经营者为共同诉讼人

<3>无限制民事行为能力人致人损害，无限制民事行为能力人和监护人为共同被告

<4>居民委员会、村民委员会或村民小组与他人发生民事纠纷，居民委员会、村民委员会或有独立财产的村民小组为当事人

<5>以挂靠形式从事民事活动 ，当事人请求挂靠方和被挂靠方承担责任的，将其列为共同诉讼人

<6>法人或者其他组织的 工作人员 执行工作任务致人损害，以该法人或者其他组织为当事人

<7>企业法人解散的：注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即注销的，以该企业的股东、出资人、发起人为当事人；依法清算后注销的，债权债务消灭，没得告了

<8>提供劳务致人损害的，以接受劳务一方为被告

<9>在劳务派遣中，被派遣的工作人员执行工作任务致人损害的，由接受派遣的用工单位承担责任，派遣单位有过错的承担与其过错相应的责任。用工单位一定是被告，而派遣单位基于权利人的主张确定是否为被告。

<10>担保

一般保证：可只告债务人，或者告债务人和一般保证人（该种情况，法院的判决必须明确执行顺序，先执行债务人，再执行保证人），如果债权人只起诉一般保证人的，人民法院应当依法追加债务人为共同被告

连带保证：对于保证人、债务人，想怎么告怎么告

<11>死者近亲属当事人地位：对侵害死者姓名、肖像、名誉、隐私、遗体、遗骨等行为提起诉讼的，死者近亲属为当事人

......

以上都是结合民法典的规定，判断民诉中的适格当事人。无需背诵，理解原理即可。

③当事人的变更

<1>基于法律规定导致当事人变更的情形

如自然人死亡（其民事实体权利义务发生继承，继承人继承诉讼权利义务，继续进行诉讼，但是该民事实体权利义务具有人身专属性的除外，比如离婚诉讼）、法人合并分立（合并分立后的法人或其他组织承担诉讼权利或义务）

<2>基于当事人的意思导致当事人变更的情形

主要指在诉讼中，实体权利义务发生转移。

若发生转移，不影响当事人诉讼主体资格地位，作出的生效判决裁定对受让人产生拘束力。受让人申请以无独三身份参加诉讼，人民法院可以准许，受让人申请替代当事人参加诉讼的，法院可根据案件的具体情况决定是否准许，不予准许的，追加其为无独三。

如：张三起诉李四归还借款10万，在诉讼中，张三把10万的债权转让给王五。

理论上，法院应当以原告不适格为由，裁定驳回起诉。因为张三债权转让后不是债权人，已经不是该案的适格原告。由王五另行起诉。

但是，这样浪费司法资源。

所以该条是特别规定：

依然由张三和李四继续进行诉讼，法院所做判决直接对受让人王五发生法律效力。此为当事人恒定主义。

当事人恒定主义，使得王五没有参加诉讼来影响判决的形成，缺乏了对王五的程序保障，因此法院可依申请追加王五为无独三参加诉讼，但其实王五最希望以原告的身份参加诉讼（即替代当事人参加诉讼），其可申请，是否准许由法院决定，同意的就替代，不同意的就还是以无独三身份参加。

专题06 共同诉讼

共同诉讼：一方或双方为两人以上，一起打这个官司

1.普通共同诉讼

①概念：一方或双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的。

②核心特点：诉讼标的同种类，说明诉讼标的有2个以上，即本质上有2个以上可分的独立之诉，一般来说分开审，若要合并，则需当事人同意且法院认为可合并。

2.必要共同诉讼

①概念：一方或双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理。

②核心特点：只有一个诉讼标的

案例分析

一：某旅游公司大巴车载40名乘客外出旅游，发生了交通事故，40名乘客不同程度受到损害，纷纷起诉旅游公司要求赔偿。

本案有40个诉讼标的，可分开起诉，若为了诉讼效率，法院认为可以合并且经过当事人同意，可合并审理。此为普通共同诉讼。

二：某旅游公司大巴车载40名乘客外出旅游，路上乘客与司机、导游发生多次冲突，后来车在荒山野岭抛锚，等候7、8小时也未见人来处理，乘客们很生气，于是走下大巴一起把大巴车推下悬崖。旅游公司起诉40名乘客赔偿。

本案只有一个诉讼标的，即40名乘客对旅游公司的共同侵权，所以法院必须合并审理。此为必要共同诉讼。

三：张三借给李四20万，王五在担保合同中承诺承担连带责任。现在李四未还钱，张三起诉李四和王五。

此为必要共同诉讼，判断标准：本案是诉李四王五一起还20万。

3.共同诉讼人之间的关系

①普通共同诉讼人之间的关系：相互独立

②必要共同诉讼人之间的关系：一人行为，经其他共同诉讼人同意，对其他共同诉讼人产生法律效力

4.常考的必要共同诉讼人之第七、第八

①追索赡养费的案件中，应当将所有的赡养义务人列为共同被告

原理：追索赡养费案件一般实质为兄弟姐妹之间的纠纷

比如父亲偏心只让众多孩子中的甲支付赡养费，因嫌不够将之诉至法院，甲愿意给赡养费，但也想让其他的兄弟姐妹给，但甲并不是追索赡养费的适格原告，为解决该问题，法律规定将所有有赡养义务的人列共同被告，一劳永逸。

②遗产继承纠纷中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿参加诉讼又不明确表示放弃实体权利的，人民法院依法将其列为共同原告。若被通知的继承人不愿参加诉讼且明确表示放弃实体权利的，就不列为共同原告。

5.代表人诉讼：当一方或双方的人数为10人以上，由人数众多的一方推举代表2-5人，代表本方当事人参加诉讼

①代表人的诉讼权利

<1>一般的诉讼行为：无需被代表人同意，直接对被代表的当事人发生法律效力

<2>代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解，调解等涉及到当事人实体权利的事项，必须经被代表人全体同意

②代表人诉讼分类

<1>人数确定的代表人诉讼：起诉时人数众多的一方人数确定

•可能是普通共同诉讼，也可能是必要共同诉讼

•推选代表人方式

比如上述旅游公司和40名乘客的案例：

全体选全体：40名乘客一起推张三、李四为代表人；

部分选部分：19人推张三，19人推李四，19人选王五，则张三李四王五分别代表推选自己的人参加诉讼；

剩下1人选不出代表怎么办：

如果是必要共同诉讼，就亲自参加诉讼；

如果是普通共同诉讼，就另行起诉。

<2>人数不确定的代表人诉讼：起诉时人数众多的一方人数不确定。

比如三鹿奶粉导致无数儿童权利受到损害，纷纷起诉三鹿奶粉厂，原告数量不确定。

•一定是普通共同诉讼（因为如果是必要共同诉讼，若人数不确定的一方是被告一方，被告不明确的，法院不会受理）

•推选代表人方式：全体选全体或者部分选部分，选不出代表人的，法院提出人选协商，协商不成的，法院指定，不同意法院指定的代表人，就另行起诉。另行起诉的，人民法院依法下达裁定 适用之前的判决（此为预决效力。仅在这里适用）。

专题07 第三人

1.有独立请求权第三人（有独三）

①概念：对本诉当事人所争议的诉讼标的有独立的请求权，为了维护自己的权利而参加诉讼的人。

案例：张老头死后留下一栋房子，其有儿子甲乙，甲瞒着外出工作的乙，跟李四签订了房屋买卖合同A，将这栋房子卖给李四。后李四不给钱，甲就将李四起诉至法院。官司打到一半，乙回来参加诉讼，主张权利。

乙是有独三，基于继承权，主张对该房屋的权利。

乙不是共同原告的理由分析：

若乙是必要共同诉讼的共同原告，则乙必须是买卖合同A的原告；

若乙是普通共同诉讼的共同原告，则乙应该与李四也有一份与A相似的买卖合同。

②参诉理由：认为原被告的权利主张侵犯了自己的权利，为主张自己的权利，而将原告被告列为共同被告，提起独立的诉讼请求。

当有独三提起独立的诉后，本案就出现了两个诉：一为本诉，二为有独三之诉。

本诉与有独三之诉相互独立：

若本诉原告被告达成调解协议撤诉了，有独三之诉继续进行；

本诉的原告经传票传唤没有正当理由拒不到庭，则本诉按撤诉处理，有独三之诉缺席审判；

有独三经传票传唤没有正当理由拒不到庭，则有独三之诉按撤诉处理，本诉继续进行。

③有独三的诉讼地位：有独三之诉的原告

④有独三的参诉方式：只能以自己起诉的方式参加

⑤有独三参诉的时间：案件受理后，法庭辩论终结前。二审中若有独三参加诉讼，二审法院只准调解，不准判决，调解不成，撤销原判发回重审（原理：若是告知另诉，可能会出现冲突的判决。）

2.无独立请求权第三人（无独三）

①概念：对原被告所争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。

案例：我去超市买了一瓶水，结果喝了拉肚子，于是我告超市赔偿，可告侵权或违约。

若我告侵权，我是原告，超市是被告，诉讼中我也想把厂家追加进来，厂家是适格被告，与超市是共同被告。

若我告违约，我是原告，超市是被告，我和超市之间是买卖合同关系，法院判决超市赔偿之后，超市会起诉厂家，最后法院判决厂家赔。这样的话就要打两场官司，为了节约司法资源，同时也是我、超市、厂家的倾向意愿，所以三方都到，为原告、被告、无独三。

插入：区分 有独三、共同原告、无独三、共同被告 的方式

首先找原告和被告，然后看原被告之间的法律关系（诉讼标的），接着把第三人套进这个关系中，若第三人是这个法律关系的一方当事人，则是共同原告或共同被告。若套不进去，则是有独三或无独三。

②无独三的参诉方式：自己申请或法院依职权追加

③无独三的诉讼权利

<1>附条件下的权利：判决承担责任的无独三有权上诉、若调解书需要无独三承担责任，则需要无独三签收才生效

<2>无权享有的权利：不能提管辖权异议、不能放弃 变更 诉讼请求 不能撤诉（放弃、变更、撤诉的前提是：要有独立的诉讼请求，无独三没有自己的诉讼请求。但无独三可以承认别人的诉讼请求。）

3.第三人撤销之诉（后期会重点讲解）

①概念：本该作有独三无独三的人，由于不能归责于本人的事由没有参加诉讼，但有证据证明生效裁判侵犯自身合法权益的，可以自知道或者应当知道其权益受损之日起的6个月内，向作出该生效判决裁定调解书的法院提起第三人撤销之诉。

人民法院经过审理，认为诉讼请求成立的，撤销改正原判决，认为诉讼请求不成立的，判决驳回。

②第三人撤销之诉：以起诉的第三人为原告，原审的原告被告为被告，提起一个新的诉，法院用一审普通程序进行审理，所作判决为一审判决，当事人不服可上诉

③第三人撤销之诉：是一个新的形成之诉/变更之诉

④第三人撤销之诉的管辖法院：作出该 生效 判决裁定调解书的法院

专题08 诉讼代理人

1.法定代理人

①概念：根据法律规定，代理无诉讼行为能力人进行诉讼活动的人。

②特征

<1>是一种全权代理，即法定代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有的诉讼行为。

<2>法定代理人的诉讼行为跟当事人的诉讼行为产生的效力完全相同。

③法定代理人与当事人的区别

<1>诉讼地位不同：诉讼中是以当事人的名义去起诉应诉，法定代理人只以法定代理人的身份参加诉讼。

<2>事件效力不同：发生在法定代理人身上的事件和发生在当事人身上的事件，产生的效力不同。

若法定代理人死亡，则换个法定代理人，诉讼继续进行；

若当事人死亡，则诉讼中止，中止后有继承人继承人愿意继续参加诉讼的，则变更当事人，诉讼继续进行；没有继承人、继承人放弃权利的，诉讼终结。若是身份关系，比如离婚诉讼 ，一方当事人死亡，直接诉讼终结。

<3>法院判决针对的对象：仅仅针对当事人。

2.委托代理人

①概念：根据当事人、法定代表人、法定代理人的委托，代理当事人进行诉讼活动的人。

②代理权限

<1>一般授权：只要是委托代理人，有委托授权书，就默认你有这些权利。

<2>特别授权：不仅要有委托授权书，而且这些权利需要当事人在委托授权书中明示授予。若只是写“全权代理”“特别授权”，而没有具体授权内容的，视为一般授权。

△需要特别授权的权利：代为放弃、承认、变更诉讼请求、和解、调解、上诉、反诉等涉及到当事人实体权利的。（之所以要特别授权，是因为这些权利都会处分到当事人的实体权利，直接影响诉讼的结果）

③委托代理的法律后果

<1>在法律规定的范围内，代理人所进行的诉讼行为直接对被代理人发生法律效力。

<2>一般来说，有了代理人，本人就可以不再出庭，但有例外，离婚诉讼就算有代理人，本人还得亲自出庭，确有困难无法出庭的，应当向法庭提供书面意见。

总结：专题05-专题08

1.当事人的三个概念

①诉讼权利能力

②诉讼行为能力

③当事人适格

<1>一个原则

本案所争议的实体法律关系的双方当事人，就是本案的适格当事人

<2>三个例外

确认之诉中，对诉讼标的享有确认利益的人；

根据当事人的意思或法律规定，依法对他人的民事法律关系或者民事权利享有管理权的主体，如失踪人的财产代管人；

依法有权提起公益诉讼的机关组织。

围绕以上的一个原则，展开当事人的所有内容：

2.原告和被告的判断

①民法典中所规定的赔偿义务人就是适格被告

<1>由a承担责任，那么诉讼中a为被告；

<2>由a和b承担连带责任，此时必须考虑权利人的选择权，权利人主张a承担责任则a为被告，主张b承担责任则b为被告，主张二者共同承担责任则二者为共同被告；

<3>由a承担责任，b有过错或者b没有尽到管理职责，承担补充责任或者相应责任，该种情况，a一定要承担责任a一定是被告，b看权利人有没有对其主张责任，若主张了则是共同被告，没主张就不是共同被告。

以上为单一的原告被告，接下来就是“共同诉讼”：

3.共同诉讼（共同诉讼人一定是本案所争议实体法律关系的适格原告适格被告）

比如原告1人，被告2人

①普通共同诉讼

原告和2个被告分别有2个法律关系，这2个法律关系相类似。本质上是2个独立可分之诉，只不过因相类似，为了提高诉讼效率，征得当事人同意，把它合并审理。当事人的关系相互独立。

②必要共同诉讼

原告和2个被告之间只有一个法律关系。当事人之间的关系比较紧密，一人行为经其他共同诉讼人同意，则对其他共同诉讼人发生法律效力。

在“共同诉讼”的基础上，人数进一步增多，出现“代表人诉讼”：

4.代表人诉讼法

概念：当事人一方或双方人数众多（10人以上），由人数众多一方或双方推举出代表人（2-5人），代表本方当事人进行诉讼活动。

①人数确定的

全体当事人选全体的代表人

部分当事人选部分的代表人

选不出的：普通共同诉讼的就另行起诉，必要共同诉讼的就亲自参诉

②人数不确定的

全体当事人选全体的代表人

部分当事人选部分的代表人

选不出的：法院提出人选与当事人协商，协商不成的，法院指定，不同意指定的，另行起诉。法院的判决裁定不仅仅对参加登记的权利人生效，对没有参加登记而另请起诉的人也生效（预决效力）

△争议的实体法律关系的一方当事人：单一原被告、共同诉讼、代表人诉讼

5.第三人：不是争议的实体法律关系的一方当事人

①有独立请求权的第三人

②无独立请求权的第三人

6.诉讼代理人

法定代理人

委托代理人

专题9 证明（01）

1.证明对象：哪些事实需要证据证明

除以下免证事实，其他的事实都需要证据证明：

①自然规律和定理

②众所周知的事实：如中国的首都是北京

③根据 法律规定 推定的事实：如著作权法规定在作品上署名的人推定为作者

④根据 已知事实 和 日常生活经验法则 所能推定出的另一事实

注：日常生活领域的经验法则不需要证据证明（比如知道香蕉和榴莲是不一样的水果），但是专业领域的经验法则是需要证明的（比如猫山榴莲的编号是D197）

⑤已为仲裁机构生效裁决所确认的事实

⑥已为人民法院生效裁判所确认的基本事实

⑦已为有效公证文书所证明的事实

注：除①外，②③④可以用相反的证据加以反驳，⑤⑥⑦可以用相反的证据加以推翻

△

2.自认

①概念：在诉讼中（包括在证据交换、调查、询问过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中），一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于于己不利的事实明确表示承认的，另外一方当事人无需举证证明，法院直接认定该事实成立。

②自认的场合（仅为以下3个，才构成自认，除此之外别的场合下的承认，不构成自认）

<1>庭审中承认的

<2>起诉状、答辩状、代理词等书面材料中承认的

<3>法院组织的较为正式的证据交换、调查、询问等环节承认的

③自认效果：免除对方当事人的举证责任，法院直接以该自认事实作为裁判依据

注：“自认”不一定会当然导致自认人败诉；导致当然败诉的是“认诺”（认诺是对对方的诉讼请求进行承认）

④自认的范围

对于应当由人民法院依职权调查的事实，不允许自认，包括：国家社会第三人利益、身份关系、程序性事实。自认事实与法院查明的事实不符的，法院不予确认。

案例：王某起诉与妻子马某离婚，主张的事实是马某与案外人宋某有不正当的婚外情关系。诉讼中，马某说了三句话：

一.承认有出轨行为（自认）

二.同意离婚（认诺）

三.孩子是和宋某生的（不允许自认，因为是与身份有关的事实）

⑤自认的方式

<1>明示：明确表示承认

<2>默示：对一方当事人所陈述的事实，另一方当事人既不表示承认也不否认，经法官询问说明后，其仍不明确表示肯定或否定

<3>委托代理人的承认：委托代理人的自认直接视为当事人的自认，有俩例外：一是当事人在委托授权书中明确排除ta的代为自认的权利，二是当事人当庭明确予以否认）

⑥限制的自认

<1>部分自认：对对方当事人主张的事实，承认其中一部分否认其他部分

如：张三起诉李四欠其10万，要求归还，李四说我只欠了8万，那么对8万是构成自认，其余2万不构成自认，所以对承认的8万部分，张三不需要举证证明，剩余的2万部分需要举证证明

<2>附条件自认：承认一个事实A，同时附一个条件B。

如何判断A和B是表达一个完整的意思，还是两个独立的意思？

最高人民法院裁判的观点：

关键看A是基于什么法律关系，B基于什么法律关系，若是基于同一个法律关系，则表达的是完整的意思。那么要么AB都认定，要么AB都不认定；若是基于不同的法律关系，则表达的是独立的意思。

如：张三起诉李四欠其10万，要求归还，李四说曾经借过，但已经还了。事实上李四确实还过，但是借款单子已经撕毁。

本案中，李四表达：“曾经借过，但已经还了。”逗号前后的内容都是基于借款合同这一个法律关系，所以表达的是一个完整的意思：即法官若认定借了的事实，则需同时认定还了的事实，最后判决驳回张三的诉讼请求；要是不认定借了的事实，则需同时不认定还了的事实，最后推定没借，判决驳回张三诉讼请求。

若是将其作为两个独立的意思理解，则“曾经借过”构成自认，该事实张三无需证明，“已经还了”不构成自认，李四需要承担证明责任，李四若无法证明，则要承担败诉的后果，再还10万给张三。这显然就判错了。

如：张三起诉李四欠其10万，要求归还，李四说曾经借过，但是半年前张三从我这里拿走一批货物，还欠我10万货款。

本案中，李四表达：“曾经借过，但是张三还欠我10万货款。”

逗号前的内容是基于借款合同这一法律关系，逗号后的内容是基于买卖合同法律关系，则前后表达的是独立的意思，则前者构成自认，后者是另外一码事，要么提反诉，要么另行起诉，自行举证。

⑦共同诉讼中部分当事人自认的效果

<1>普通共同诉讼：谁承认就对谁构成自认，跟其他人没关系

<2>必要共同诉讼：部分共同诉讼人的承认是否构成自认，关键看其他共同诉讼人的态度。其他共同诉讼人有“一票否决权”，只要其他共同诉讼人中有1个人反对，则大家都不构成自认，都不反对的才对大家都构成自认

⑧自认的撤销

有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：

经对方事实人同意的

自认是在受到胁迫或者重大误解情况下作出的

⑨在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解协议作出妥协而认定的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或当事人均同意的除外。

专题09 证明（02）

3.证明责任

①概念：由谁来提供证据证明（行为责任）+由谁承担不利后果（结果责任）。证明责任的本质是一种结果责任，即是一种不利的风险负担。

②理解证明责任应当注意的问题

<1>真伪不明是证明责任发生的前提

<2>当事人是证明责任的主体，法院不承担证明责任

<3>针对单一的诉讼请求所涉及的事实，证明责任只能由一方当事人承担

<4>结果责任由谁承担，是由法律或者司法解释预先规定的，并且在诉讼中不存在在原被告之间来回转移的问题

<5>证明责任是一种拟制或者是一种假定，根据证明责任得出的结论可能与案件的客观事实不符

③证明责任的分配

<1>原则：谁主张积极事实谁承担证明责任

注：在侵权责任纠纷中

受害方对侵权行为、损害后果、因果关系、加害人过错承担证明责任，若是无过错侵权原则，则是对前3个承担证明责任；

加害方对具有法定的免责事由承担证明责任。（如谁让你踹我的狗，活该被咬！）

<2>例外

环境污染案件，因果关系倒置：由侵权人证明侵权行为与损害之间没有因果关系

过错推定案件，过错倒置：即直接推定被告有过错，对此被告若主张自己没有过错，要提供相反的证据来证明自己没有过错

4.证明标准

①概念：描述的是面对证据法官内心形成的一种确信状态。需要证明到什么程度，法院才会相信、采信你主张的事实，如果达不到这个程度，叫事实不清真伪不明，承担证明责任的人要承担不利后果。

②证明标准分3种

较大可能性：法官的内心确信状态达到51%

高度可能性：法官的内心确信状态达到75%

排除合理怀疑：法官的内心确信状态达到95%

在民事诉讼中，

程序性事实 达到 较大可能性 即可；

一般的实体事实 达到 高度可能性 即可；

但欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱和赠与这5个实体事实需要排除合理怀疑。

注：证明标准一定以证明责任为前提！！！证明责任以证明对象为前提！！！

总结：证明

1.证明对象

①免征事实

②最重要的一个免征事实是“自认”的事实

<1>自认的场合

<2>自认的效果

<3>自认的范围

<4>自认的方式

<5>几个特殊问题

共同诉讼中的自认：普通、必要

限制的自认：部分、附条件

自认的撤销

和解、调解中的妥协和让步

2.证明责任

证明责任的分配：原则谁主张谁举证；例外环境污染因果倒置，过错推定过错倒置

3.证明标准

较大可能性：程序性事实

高度可能性：一般实体性事实

排除合理怀疑：欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与

专题10 证据（01）

1.证据的理论分类

①证据的来源：原始证据、传来证据

原始证据：直接来源于案件事实，没有经过复制转述的

传来证据：经过复制转述的

②证据的内容：直接证据、间接证据

二者的区分：看内容的完整性。如果一个证据在内容上能够完整证明待证事实，就是直接证据。如果一个证据在内容上只能证明待证事实的一部分，就是间接证据。

经典案例帮助理解：P98例2

③证据与证明责任的关系：本证、反证

三步走：

<1>待证事实是什么

<2>待证事实由谁承担证明责任

<3>这个证据谁拿出来的

承担证明责任的人拿出来的，是本证，需要达到证明标准，否则承担不利后果；不承担证明责任的人拿出来的，是反证，无需达到证明标准。

如：左老师起诉戴老师昨天打他，戴老师拿出昨天自己不在场的证据，证明自己没有打他，这是反证，因为戴老师有没有打他这个事实要由左老师承担证明责任。

2.证据的法定分类

①当事人陈述、勘验笔录（无考点，可不看）

②物证：物理属性，物体的外在形态

③书证：内容、思想

④视听资料、电子数据：凡是储存在电子介质中的录音录像资料，一律适用电子数据的规定。电子数据相较于视听资料而言：

第一个区别是它可以离开实物载体，在虚拟空间内快速传播；

第二个区别是它可以实现精确的复制；

第三个区别是它可以轻松实现剪辑和修改。

3.关于书证的几个重要证据规则（书证的规则适用与视听资料、电子数据）

①最佳证据规则：书证应当提供原件，提供原件困难的，可以提交复印件

②文书真实性规则

<1>公文书证（国家公权力机关、组织行使法定职权所制定的文书。如，行政处罚决定书。）直接推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外

<2>私文书证的真实性

形式上的真实性：可以证明。指书证本身是否真实，有无伪造。

谁主张以私文书证来证明案件事实的，谁就对私文书证的真实性承担证明责任。

如借条上的签名是真的还是伪造的。

内容上的真实性：无法证明。指内容是否为当事人真实意思表示。

推定：只要证明签名是真实的，那么就推定内容是其真实的意思表示。对方若要反对这个推定的事实，那么要对相反的事实承担证明责任。

③文书提出命令规则

书证在对方当事人的控制之下，承担证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交，经责令对方当事人必须提交，拒不提交的，推定申请人主张的书证内容为真实，如果对方不仅不提交还毁损了这个书证，直接推定申请人主张的 以该书证 证明的案件事实为真实，同时罚款、拘留，构成犯罪追究刑事责任。

④域外书证的认证规则

<1>当事人提交的公文书证是在中国领域外形成的，该证据应当经过该所在国公证机关证明或者履行中国与该国订立的有关条约中规定的证明手段。

<2>中国领域外形成涉及身份关系的证据，应当经过所在国公证机关证明，并经中国驻该国使领馆认证或者履行条约中的证明手续。

<3>向法院提供的外文书证或者外文说明资料应当有中文译本。