盗窃信用卡并使用

《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，简而言之，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。

案例一：甲盗窃信用卡后再告诉自己朋友乙，乙明知信用卡是甲盗窃所得，依然去商场使用，划扣卡中存款5000元。观点一：不能因为乙知道信用卡是甲盗窃所得而使用，就认定乙是盗窃罪的共犯，因为乙并没有盗窃的故意，对此，乙只构成信用卡诈骗罪；观点二：刑法196条第3款把盗窃信用卡并使用的行为规定为犯罪（盗窃罪），盗窃信用卡并不是该盗窃罪的着手，因为单纯盗窃信用卡不构成犯罪，而使用所盗窃的信用卡时，才是犯罪的着手，据此，甲和乙构成刑法第196条第3款规定的盗窃罪的共同犯罪。张明楷老师的观点是观点二，这个观点是通说观点，很多法考老师也都是按照这个观点讲解的，为了方面各位考友理解，老师们一般是按照乙构成盗窃罪承继的共犯来讲授的。但我个人认为，各位考友还是要按张老师的思路理解更好，因为张老师是把第196条第3款当做独立的一个构成要件来解释的，说明这种分析路径不能推广到其他情形中，也就是不能随便推广为甲抢劫信用卡后未再控制被害人，乙知情后使用信用卡的，乙构成抢劫罪承继的共犯，这么理解是不对的，因为甲的抢劫信用卡的行为已经构成抢劫既遂了，乙无法再成为抢劫罪承继的共犯。

案例二：甲盗窃了信用卡后，交给妻子乙，并慌称为捡拾的信用卡。乙猜出密码后，持信用卡到特约商户购物消费。乙构成何罪？延续前面的分析路径，张老师认为刑法第196条第3款是法律拟制，是独立的构成要件，那么乙客观上是在实行盗窃信用卡并使用的行为（此时，客观上信用卡确实是甲盗窃所得，乙使用该卡的时候是第196条第3款的着手），甲和乙在不法层面构成196条第3款盗窃罪的共同犯罪，对此，甲肯定是按196条第3款认定为盗窃罪。而对于乙，乙存在不同犯罪构成间的认识错误，即乙主观上以为自己在实施信用卡诈骗，其实乙客观上实行的是第196条第3款的盗窃罪，那么乙存在抽象事实认识错误，按照法定符合说，主张在故意内容与客观事实相统一的范围内定罪，本案属于主观重，客观轻的情形，对乙应当认定为盗窃罪。目前法考老师们的观点（凤科大帝、柏神、方大都是这个结论）是对乙直接认定为信用卡诈骗罪，也就是说，此时，老师们没有认为甲和乙在不法层面构成共同犯罪，而是认为甲“利用了乙想要犯信用卡诈骗罪的故意”，犯了刑法第196条第3款的盗窃罪。把甲认定为盗窃罪的间接正犯，乙直接认定为信用卡诈骗罪。我作为一个小考生还是支持张老师的观点，因为如果乙是知道信用卡是甲盗来的，直接构成盗窃罪，以为是甲捡来的却直接构成信用卡诈骗罪，反而以为是捡来的情形定罪重，让人难以接受。——以上张老师的观点摘自《诈骗犯罪论》