【中国人民大学】法理学（全79讲）冯玉军

法理学（冯玉军）

导论

第一节 法学和法理学

一、法学的研究对象

法学又称法律科学（可验证、可重复：例如相似的案件有类似的判决结果、可操作性 与自然科学的联系与区别），是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总结。

社会运动：复杂，包括人的心理运动，人性等

机械运动：简单

二、法学发展的历史逻辑

只有在社会出现了法律现象之后，法学才可能产生，法学发展是逐步从其他学科中分离、走向独立的历史。（先有法律才有法学，先有质料）

●中国法学的产生和发展

1.三皇五帝时期：尧舜（大禹是否仁慈仍有待考证，治水厚治刑法残酷）任命四象管理，皋陶处理诉讼纠纷，皋陶有一个神兽“獬豸”用角去顶坏人即“触不直而去之”

神判例子：扔河里谁活下来就是好人、斯巴达人丢下悬崖谁活谁好人、踩在烧红的铁板、明清时期也存在，将四个人蒙上眼睛让他们摸土地爷庙前的钟，谁响谁坏人，但是钟都没有响，最后有一个人手是白的判定为坏人（审不厌诈）

2.夏商周：禹是夏朝的开创者，夏商周时期法律至今未流传多少，例子：日出而作，日入而息在夏商周时期是法律

周朝礼崩乐坏，社会动荡产生百家争鸣

儒家：郑国宰相子产为了让百姓明确行为预期，铸刑书；晋国大夫舒向反对法律公布于众，因为第一这没有抓住治国的关键、第二会培养百姓的奸诈，钻法律的空子

德治：“预纠纷于前” 法治：“结诉讼于后”

法家：商鞅城门立木得信，秦国成为大一统国家的原因：商鞅变法➡️秦国士气强旺、耕种积极

秦始皇是韩非的学生，吸收了韩非的学说，秦兴于法亡于法

秦法“密若凝脂繁若秋荼”

道家：汉朝缇萦救父废除肉刑（历史凝结点、偶然点），根本原因是生产力的问题，生产力决定生产关系

墨家：观念最新，第一个被剔除

中国文明轴心时代一些法学名家

邓析（律师行祖师爷）:竹刑 李悝 董仲舒（德主刑辅）

●西方法学的产生和发展

古希腊：苏格拉底之死（爱用“为什么”“教唆”青年人）

亚里士多德：离开城邦非神即兽，最早定义法治为“统治国家的是制定的良好的法律，制定的良好的法律得到了人们的良好的遵守”

柏拉图理想国法律篇：社会分为第一等人国王（黄金） 第二等人武士和大臣（白银） 第三等人平民百姓（黑铜）认为国王须为哲学王社会会最美好，人治圣贤之治

古罗马：《罗马法》

罗马人三次征服世界：①武力（失败）②宗教（十字军东征，广义失败）③法律（成功）

清朝五大臣留洋学法律学习德国，德国军事集权专制（对慈禧太后野心），远学德近学日

“法律是国家文明的重要组成部分，不能脱离国家而独立存在”

“国家”是什么：国家的主要目的是维持秩序和安全以及增进公民的福利，有以武力为后盾的一整套法律制度来实现其目的，它行使权力于固定的地域；在这个地域内国家拥有“主权”，即至高无上的权威。

禹作敏案（铲除社会主义的封建势力，说明国家主权至高无上）

“法治”是什么：“法治”（rule of law)是一种国家的治理模式，它要求的是“法律的统治和治理”

法律与社会之关系：现代社会法律的重心与终极目标是确认并且保障公民的基本权利和自由，维护公民的合法权益。

三、法学体系

●理论法学●法律史学●部门法学●外国法学●国际法学●交叉学科

第二节 哲学、社会科学、自然科学与法理学

一、哲学与法理学

法理学是法学中的哲学（研究事物的一般规律）现代主义看重宏观；后现代主义看重个案

马克思主义唯物史观哲学：经济基础决定上层建筑

法律是上层建筑的一部分

二、社会科学与法理学

文史哲经济学等等，经济学与法学（例如：农民对一场官司前后成本效益的计算、司法立法成本）社会学调查统计方法

三、自然科学与法理学

天文学（国际公约，对外层空间的利用）

生物学（对除人类外生命的轻视，对国家保护动物植物的立法、将遗产留给宠物、克隆技术）

医学（血液、DNA、毛发、指纹、笔迹鉴定）

第三节 法理学的方法论

一、哲学方法 辩证法

二、实证科学方法

1.历史文献的方法

2.调查的方法（调查烟花爆竹燃放带来的火灾、人身损害、环境污染问题等，来判断是否立法禁止，不该禁而是限；发调查问卷的时间段问题，白天大多数青年人在工作，没有做到区分社会阶层，应宏观微观结合）

3.观察的方法

4.实验的方法

5.比较的方法

三、法学的规范研究方法

“但书”：xxxxx是犯罪，但情节轻微的除外

通过法律解释（狭义解释、平义解释、扩张解释）促进宪法（具有权威性不能随意修改）修正

1.法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。

2.法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。

3.法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。

4.法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。

本章作业：

●如何理解实然之法和应然之法？

人权高于主权（应然 例如联合国公约）主权高于人权（实然）

●如何理解法在人类中的作用？

第一章 法的概念

第一节 法的渊源

中文：法代表惩恶扬善

西文：理念之法、实在之法（国家颁布）

第二节 法的形式与内容

一、法的质的规定性

任何事物都有它的质的规定性，即一种事物区别于他种事物的质的特征，法区别于其他事物的基本特征在于：

1.法是国家制定或认可的行为规则

2.法律通过确定社会关系参加者的权利和义务的方式来调整社会关系

3.法得到国家强制力的保证

●“无因管理”是指并没有受到他人的委托，也不存在法律上的义务，为避免他人利益受损失而自愿为他人管理事务或提供服务的事实行为。

举例：如甲家的墙是危墙，邻居乙出于好心将其加固。则乙的行为产生无因管理之债。

二、法律根源于社会关系的内在结构，但法律并不是这个内在结构本身，它是这个结构的表现形式，有时可能表现的好，有时可能表现的差。

法不仅能成为社会关系的法律形式，而且还可以成为法律本身、法律现象的形式，如各种诉讼法是各种诉讼行为反复出现的产物。

三、法的形式：结构形式、表现形式和实现形式

●法的结构形式是一个国家法的内在结构

●法的表现形式是法律规范的外在表现

●法的实现形式表现法律通过什么方式作用于人们的行为

法律是统治阶级意志的体现

马克思主义法本质说：经济决定/阶级意志；

次要因素：地理因素（古希腊沿海环境形成了自由的思想）/英雄人物

中国从封建主义未经历资本主义社会直接进入社会主义社会

“一国两制”法的本质问题：一个国家（国家主权仍然在社会主义政权）两个制度，

第二章 法的作用

第一节 法与社会调整

一、社会调整的概念

1.人是社会关系的主体，一切社会关系的总和构成人的本质

2.社会调整即社会控制，是确定个人及其集体的行为，指明它发挥作用的方向，并把个人及其集体的行为纳入一定社会规则和秩序范围内的活动的过程，这样的社会调整是实现社会秩序，维持社会正常运转的必须的手段，是使得人们接受社会价值、原则和规范的整个过程。社会规则只是社会调整的静态表现。社会调整通过社会规则、法律实现。

二、社会调整的分类

1.个别性调整（无普适性，根据独特个案进行的调整）和规范性调整（具有普适性，起到尺度丈量作用；法律）

2.内在调整（内因，道德、宗教、思想；腹诽罪）和外在调整（外界原因，行为；法律）

3.正式调整（特定程序、组织等；法律）和非正式调整（习惯）

4.自己解决的调整（私力救济，自己报仇，一定范围内是有效的如正当防卫）和第三方解决的调整（公力救济；法律）

三、1.社会调整措施（形式）决定于社会生活的需要（内容）；形式服务于内容

例如：秦国（秦法密若凝脂繁若秋荼）覆灭后刘邦仅仅“约法三章”

2.社会调整的发展是由一个从自发到自觉、由个别到一般的过程

例如：周律日出而作，日入而息

3.在社会调整发展的过程中会形成相对完整的调整系统

4.法律调整与其他社会调整（道德、宗教、习俗）相互协调，不一定都能代替

例如：“君子国”买卖争论，虚幻国，只有道德调整不可行，侧面说明了共产主义的不可实现性，法律在现实世界的调整作用最大

第二节 法的作用概念和分类

概念：法对人与人之间所形成的社会关系所发生的一种影响，它表明了国家权力的运行和国家意志的实现。

分类：

1.社会作用：维护阶级统治、维护社会公共利益，执行社会公共事务方面的作用

2.规范作用：指引、评价、教育、预测、强制作用

第三节 法的社会作用

1.阶级统治功能：

政治：维护统治阶级统治、镇压被统治阶级反抗、平衡中间（其他）阶级利益

经济：经济基础决定上层建筑、能动反作用等

文化：知识产权法、著作权等

2.管理公共事务功能

交通规则

3.法的政治职能（起指导方向性的作用）与社会职能的关系

第四节 法的规范作用

1.积极义务（应该怎么做，必须怎么做）与消极义务（限制、禁止做什么）

2.授权（赋予权利你可以怎么做，例如宗教信仰自由）

3.制裁（惩罚性措施）

4.调整和保护作用

第五节 法的思想影响作用

1.受到法的惩罚思想受到的冲击

2.法弘扬的价值观念

第六节 正确认识法的作用

法律虚无主义/法律万能论思想/歪曲法律作用

法律局限性：1.客观上局限（有限制法条不能囊括全部）

2.主观上局限（受到法官学识思维取向影响）

第三章 法的价值

以小异遮大同

西方小木锤：纪律、分界点的作用

中国惊堂木：处决；法官服装等；中国司法改革：得其形而失其义；全盘西化思想不可取；

第一节 法的价值释义

一、价值和法的价值（追求）

法的价值是指法律满足人类生存和需要的基本性能，即法律对人的有用性。法的价值是以法与人的关系作为基础的，是法对人所具有的意义。法的价值的主体是人，法的价值的客体是法。

第二节 法的价值体系

1.为什么有法？价值目标（目的性）有法本身就体现了什么价值：正义自由

2.应该有什么样的法？价值属性（结构布局性）权威普适性

为什么古代用“律”？代表普适性（一律）

3.法和正义应然性（没有明确定义，平均主义不是正义，正义随着时间国家民族而不断变化）

税收：劫富济贫

分蛋糕：用程序正义最大限度保证实体正义

海瑞判富人输官司穷人赢官司：虽不尽合理但保证了实体正义

管子法律功用：定分止争

第三节 法的价值冲突及其解决

一、法的价值冲突

法的价值冲突呈现出丰富而复杂的现象，但从逻辑形态上看大致可以归为两类：一类是不同形态的法律价值之间的冲突，如自由与平等、自由与秩序、自由与幸福、公平（平等）与效率、平等与秩序等基本价值形态之间的冲突；另一类是不同主体在同一形态法律价值上发生的冲突，人们通常论及法的价值冲突，在形态上基本上讲的都是前一种类型的冲突。

例如：言论自由与诽谤冲突/洗衣店与煤场冲突

二、解决原则（不全面）

法律的基本价值包括自由、正义、秩序等诸多方面。法律的各个基本价值之间可能会出现相互间的冲突。在协调上述冲突的过程中， 法律能够发挥独特的作用。

1.定义排除原则（个案平衡原则）

2.优先性原则（价值位阶原则）

3.比例平衡原则

拓展：1.价值位阶原则即指在同位阶的法律价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般自由＞正义＞秩序；当基本价值与非基本价值之间发生冲突时，应以基本价值为优位；而基本价值之间有冲突时，人权和正义作为法治保障的核心和标尺。

2.个案平衡原则即指在处于同一位阶上的法律价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，便利个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

3.比例原则为保护某种较为优越的法律价值须侵害某一法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。

4.人民根本利益原则，是当代中国社会主义法律价值体系中的根本价值原则，即以是否满足最广大人民的根本利益为标准，来解决一些存在重大疑难的法律价值冲突问题。它也可以作为前述价值位阶原则的补充和保障。

第四章 法的历史发展

第一节 法的产生

1.原始社会无法律

所有制公有、生产相互协作、氏族习惯、无文字

不用法来调整而用氏族习惯

2.奴隶社会 奴隶奴隶主矛盾尖锐，奴隶主用法来维护自己的利益

原始→奴隶 融洽合作→残暴（实际上原始社会也有残酷，所以并不是说原始到奴隶社会是一个由好突然到坏的事情）

3.教条主义者（郭沫若等）：“削足适履”，砍削中国来适应马克思主义

法产生的标志：

1.国家的产生使正在形成的私有制获得社会普遍承认的形式，并得到国家强制力保证，从而使法这种行为规则具有物质后盾。

2.出现了权利和义务的划分

3.出现了专门解决纠纷的机关

4.不同国家产生的法律特点不一样

5.原始社会的氏族习惯与法的区别（二者赖以存在的社会基础不同、二者赖以形成和实施的社会力量不同）

第二节 法的历史类型的变更

马克思主义五段说：原始→奴隶→封建→资本→社会

经济基础：占统治地位的生产关系

过分强调法的革命性忽视法的继承性例子：彻底废除国民党的六法全书，（宪法民法刑法）

继承性要防止局限性，“橘生淮南枳生淮北”等问题

第三节 前资本主义法律制度

第四节 资本主义法律制度

1.自由资本主义法治时期：反封建特征、私有财产神圣不可侵犯

2.帝国主义（当代资本主义）：私有财产神圣不可侵犯权利受到限制，例如地下隧道，空中飞机等

●大陆法系和英美法系（legal family）

法系概念：不同的国家或地区因为具有相同或相近的法律历史而使得法律彼此相似

1.历史渊源：英美法系在边缘，后来地位逐渐升高

2.大陆法系形成过程中法学家作用大，也称为法学家法；英美法系法官作用大，也称为法官法

3.法的渊源：大陆法系以制定法为渊源；英美法系以判例法为渊源

4.大陆法系相对重视实体法；英美法系相对重视程序法

5.结构上：大陆法系分为公法和私法；英美法系分为普通法和衡平法

●法律体系（legal system）:一个国家内部现行有效的全部法律的总称

当代资本主义法律制度的特点：

1.加强国家对社会生活的干预

2.出现社会立法的新领域，过去的法律推理由形式公正到结果公正

3.加强法官的自由裁量权

4.国家干预增加，公法和私法泾渭分明情况被打破

5.授权立法和行政立法作用日益增大，议会立法的中心地位受到削弱

6.违宪审查制度建立

7.过错责任原则在某些方面逐渐让位给无过错（范围）责任原则

8.法律更加注重法外因素对法律的影响

第五章 社会主义法的产生和发展

第一节 社会主义法产生的历史必然性

列宁：法律维护无产阶级专政

过分阶级性有缺陷，法律首要功能是社会功能，不是阶级功能

社会主义法产生的一般规律：

1.必须以无产阶级政权取得为前提

2.以彻底摧毁旧法体系为前提（不一定是前提，历史已经有证明/废除六法全书，要具有思辨性）

第二节 人民民主专政和中国社会主义法的产生

1949年前：苏维埃法（土地，婚姻）

1949年2月：废除六法全书

建国后成立一系列法维护人民民主专政

第三节 中国社会主义法的发展阶段

1.1949—1956年，社会主义改造

2.1956—1966年，全面建设社会主义十年期间

3.文化大革命十年

4.十一届三中全会—十四大/1978—1992年

5.党的十五大，依法治国建立社会主义法治国家

第六章 法制和法律调整机制

第一节 法律制度的构成

一、“法制”的含义

1.不断运行中的，有机变化的一个活体，法律规范；统治阶级按照自己的意志，通过政权机关建立起来的法律制度，包括法律的制定、执行和遵守，是统治阶级实行专政的方法和工具

2.共同调整对象或调整方法

3.法制外沿更加广阔，是一个国家整个法律上层建筑的系统

第二节 法律调整及其机制

一、法律调整的概念

法律调整就是根据一定社会生活的需要，运用一系列专门的法律手段，对社会关系施加的规范、组织、控制和调节

例如：两个人打架（道德劝架→道德调整；武力阻止；宗教念经；舍生死佛；法律办法→法律调整）

二、法律调整的对象（行为）

法律作用的直接对象是社会关系参加者的意志行为，即调整一定社会人与人之间关系的意志行为（不调整思想本身，只调整人们外化的行为；古代多用道德，调整思想行为）

法律调整的特点：

1.法律调整的对象是主体之间的社会关系，即人与人之间的交互关系（如物权法，张三拥有粉笔盒，具有对世性）

2.法律调整的是受到主体的意志和意识所支配的行为

3.法律调整的是具体的社会关系，法律调整对象中不包括依社会生活客观规律发生的大规模的群众性的社会过程（如十年浩劫中所有参与的人不可能一一判处，只能通过剥离个人罪行定罪，不能笼统；第二次世界大战不可能笼统给德国全体士兵定反人类罪）

4.法律只调整重要的社会关系，不探讨极其细微的社会关系（事事巨细）

三、法律调整的机制

1.法律调整过程：法律规范开始生效阶段→产生法律关系阶段（被法律规范调整的社会关系）→法律上的权利和义务获得实现，转化为主体享受权利、承担义务的行为的阶段

2.法律调整机制及其基本要素

法律调整机制可以分为社会、心理等等机制

第七章 法治

第一节 法治释义

一、法治的源流

法治作为一种系统完整的理论，乃是西方近代文明的产物（此说法有待考证，法治最早可追溯到古希腊古罗马；亚里士多德最早提出“法治”；法治是君王意志的体现→君王“法术势”；韩国韩非子的法律理论→秦始皇；古希腊城邦→雅典民主共和制/斯巴达贵族制；古罗马→西塞罗/三次征服世界/罗马法；欧洲中世纪）

推荐书籍：马克思韦伯《新教伦理与资本主义精神》→资本主义崛起的奥义：新教伦理的崛起

法律面前人人平等：1.法理学角度2.宪法角度3.反向思考，中国古代从来不平等

二、法治的逻辑形态

从逻辑角度分析，不同时期的法治观念和实践大致呈现出以下三种不同的形态：

1.作为法秩序的法治

2.作为“法的统治”的法治 对立面人治

3.作为“良法之治”的法治

第二节 法治的基本要求

一、法治理念

1.法律的权威性是法治赖以实现的根本保障

2.限制公权力是法治的基本精神（法不禁止即许可→人民，法不许可即禁止→政府）法无明文规定不为罪，法无明文处罚不处罚

3.公正是法治最普遍的价值表述

4.尊重和保障人权是现代法治的价值实质

二、法治的基本原则

1.法律具有一般性（适用于不同事物中）

2.法律必须公开（舒向与子产）

3.法律不溯及既往

4.法律必须具有稳定性（不能朝变夕改）

5.法律必须具有明确性（模糊）

6.法律必须具有统一性（不能各唱各调）

7.司法审判的独立（人情、关系、金钱案都不独立）

8.诉讼应当合理易行

第三节 中国法治实践

一、发展历程

1997中共十五大报告重要提法载入宪法

胡锦涛十六大提出社会主义法治理念（五句话）

二、当代中国的法治发展，从“法制”到“法治”（rule by law→rule of law）

刀治到水治

第八章 法的原则（原理和准则）

第一节 法的原则的概念

西方具有规范法学倾向的学者否认存在法的原则（原则是一种抽象的理念），而承认存在具体规则（规则是具体可感的）

价值法学派法律承认法的原则，并且重视原则对法律诉讼程序及判决的作用，规则符合原则的意志

法的原则与法律规则的共同点与区别点：

●法律规则具有全有或全无的特性，要么适用要么不适用

●法律原则具有普遍适用的特性，能覆盖到规则没有涉及到的地方

综上所述争辩，法律原则是存在的，基本理由在于：

一、从法律的内在逻辑角度看，法律原则是法律的价值理念与制度设计、实践操作之间的桥梁，是立法司法守法的指导思想和立足点（通过原则折射出这些理念进而贯彻到社会生活当中）

举例：民法（简单说是调整民事法律关系的法；复杂说是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法）通则的六大原则：平等、自愿、等价、有偿、诚实、信用

平等主体：1.自然人与自然人之间

2.自然人与法人之间 3.法人与法人之间

二、从法律的外部逻辑角度看，法律原则作为法律体系的灵魂，它直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向

举例：2009《婚姻法》的五大原则：婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女和儿童的合法权益、实行计划生育→体现价值取向

三、从经验角度看，法律原则存在于各种法律之中，它既存在于国内法之中，也存在于国际法当中；既存在于整体法律之中，也存在于部门法律之中

四、从思想论证的角度看，法律形式主义的不合理性早已受到恩格斯的批判

法律原则的释义：

1.从原则的起源和内容角度看，法律原则是社会一般法律意识和道德意识的产物，是人们所应该遵循的一般价值

2.从原则在法律体系中的地位的角度看，法律原则是把调整社会关系的法律规则连接成一个有机统一的整体

第二节 法的原则功能和适用

原则的功能：

1.立法方面→

法的原则直接决定法律制度的基本性质（公法or私法；程序法or实体法；国内法or国际法）基本内容和基本价值倾向；

法的原则是法律制度内部协调统一的重要保障（立法时立法者的疏忽导致法律前后矛盾，则需要选择更符合原则的法条）；

法的原则对法制改革有导向的作用

2.法律实施→

法律原则能指导法律解释和法律推理（1889年，美国里格斯帕尔默案，担心再婚祖父更改遗嘱杀害祖父，法院根据普通法没有人可以从不法行为中获益，最终帕尔默败诉）；

在法律规则出现漏洞时，法律原则可以作为法源运用于案件事实的规范中，从而补充了法律漏洞；

法律原则限定了自由裁量权的合理范围

第三节 原则体系

1.根据原则适用的领域和范围划分：基本原则和具体原则

2.一般社会原则和专门的法律原则

3.立法原则（民主、科学、合宪性）和适法原则（以事实为根据以法律为准绳）

4.公理性原则（法律面前人人平等）和政策性原则（计划生育）

5.实体性原则与程序性原则

第四节 中国特色社会主义法的原则

一国两制：既是政治原则也是法律原则

1.法治原则

2.法律面前人人平等

3.法治统一原则

4.国家尊重和保障人权的原则

5.执权的原则（司法独立的原则）

6.分工负责互相配合互相制约的原则

第九章 法的制定