百日冲刺丨数字经济时代反垄断法的挑战——人大法学考研经济法热点专题一

2021-11-19 19:46 作者:知行法学 0人读过 | 我要投稿

前言

数字经济时代反垄断法的挑战是近两年反垄断领域的一个很重要的热点话题，但是该领域属于新兴领域，涉及到很多经济学原理与方法，对于缺乏经济学基础的同学来说读起来很晦涩，当然这也是经济法学科的特点之一。对于数字经济这一新兴领域，理论界和实务界仍然在探讨如何运用反垄断法进行规制，所以同学们更多的是应该带着问题思维阅读本文，重点关注本文提出的一些问题。

本篇热点，参考了相关领域的论文，将其中较为晦涩的经济学原理进行了删减，对于一些比较难懂的地方进行了举例说明。本篇热点，将数字经济时代下有关反垄断的热点问题进行了整合，内容较多，篇幅较长。在考试中遇到数字经济的相关问题时，结合基础知识进行作答后，可以提出一两个自己的问题，以展示自己的思考。

｜正文｜

数字经济时代，平台垄断问题对竞争政策和反垄断规制的挑战是全球性的。近些年，从国际到国内，监管部门最重要的关切点就是现行反垄断政策能否适应数字化时代的新要求，维护数字市场的良性竞争，在有效保护消费者权益、增进社会福利的同时也确保创新生态的持续繁荣。可以说，当今世界反垄断立法和执法的重大挑战之一就是数字经济、平台企业对许多传统概念和判断标准的颠覆。

一、数字经济时代反垄断规制的主要挑战

1、静态、单向的传统反垄断分析框架及判断标准很难适用于数字经济时代动态、跨界的平台经济

传统的反垄断分析框架是以存在既定的“相关市场”为前提的。这意味着传统分析的第一步就是界定相关市场，并以此为基础开展后续分析。整个传统的反垄断分析框架是建立在对市场力量或支配地位判断基础之上的，如果不具有支配地位，绝大部分被反垄断法规制的商业行为都不应受到质疑。市场支配地位的判断主要采用结构性方法，包括计算市场份额和市场集中度、分析市场进入壁垒、潜在竞争、评估买方力量等。总体看，传统的分析框架基本是单向的，即“结构-行为-效果”范式: 从市场结构（如买卖双方数量、产品差异水平、进入障碍及成本结构等），到市场行为分析（如定价、投资或投机行为、市场策略等），再到相关行为在相关市场中的具体效果分析。考虑到这种“结构主义”范式很大程度上忽视了不同步骤间的相互作用，各国越来越多的反垄断执法机构采取“行为主义”或“策略行为主义”的规制范式，即更加关注经营者是否存在滥用市场支配地位、排斥或限制竞争的具体行为。

（1）准确界定相关市场难度大。传统分析框架及其评估工具考察对象多为较稳定的产业，很难分析不断创新的动态市场。这种静态、传统的反垄断分析框架和判断标准，在创新频率相对较低的传统工业经济时代是适用的。但应用于创新频率高、市场急剧变动的数字经济，其局限性便会凸显出来。现行反垄断规制面临的此类困境，在美国微软案、欧盟谷歌案和我3Q 案等案件中都有非常明显的体现。面对数字化时代蓬勃发展的新技术、新模式、新业态，基于传统产业组织形成的传统反垄断分析框架和判断标准界定数字经济时代相关市场的难度加大。

第一，在数字市场中，双边或多边平台可能涉及不止一个相关市场。举例，根据欧盟委员会关于“Google并购 DoubleClick案”的决定书，并购申报方指出该案相关产品市场应包括提供广告空间的所有媒体，即除了互联网平台，还包括电视、报纸以及其他媒体，理由是广告商通过任何中介媒体都可以购买广告服务。但是欧盟委员会认为，这个过于宽泛的相关市场界定是不能被接受的，因为社会调查结果显示，绝大多数受访者认为，线下广告与线上广告应分属两个不同的相关市场。

第二，基于质量和创新的非价格竞争趋势显著，基于价格的分析将难以真实反映市场情况。例如，名义价格上的“免费”并不代表实质上的免费，最终用户的支出可能是另外一种形式，如提供个人信息甚至是隐私作为免费服务的代价。

第三，不同领域之间的界限越发模糊，新技术、新业态的持续涌现使市场边界难以确定。从需求替代的角度看，与传统产业相比，消费者偏好的变化使得不同产品或服务之间替代性的评估难度加剧。从供给替代的角度看，数字市场创新的快速迭代使得对供给方替代的评估也比传统产业更具不确定性。从潜在市场进入者角度看，要预测未来的竞争动态和潜在市场进入就更不现实。伴随不稳定的市场边界被新技术持续重塑，能够反映功能替代性的产品或服务集( bundles) 变得更加重要，但如何将其界定为一个独立市场尚不清楚。此外，传统市场界定通常局限在一定时间范围内，但这对快速变化的数字市场不太适用。产业数字化、平台化趋势的加速发展会使得先前无关的市场也有可能变得具有关联性。所以，相关市场界定的范围要更具灵活性。

OECD的最新研究认为，涉及多边平台的市场中，进行相关市场界定的价值可能并不大，应该仔细考虑进行市场界定是否必要，以及实施市场界定所耗费的资源是否合乎比例。但在实践中，若界定相关市场无法回避，即便在价格为零的情况下，假定垄断者测试仍是最有效的分析框架——关键在于能否准确评估平台的跨边网络效应，灵活调整分析工具，确定相关市场的数量和范围。

（2）市场支配地位认定困难。各国的反垄断竞争执法机构发现，即便正确界定了相关市场，在数字市场上准确衡量特定平台企业的市场力量也非易事。传统用于评估市场支配地位的一些硬性量化指标，如市场份额、价格水平或利润率等，在创新活跃、高度动态的数字市场中适用性已大大降低。由于平台经济的网络外部性等特征，高市场份额并不意味着拥有市场支配地位，也无法假设其市场份额会一直维持在高位。如果产品的市场价格为零，或平台主要围绕质量展开竞争，市场份额往往就难以准确估算。类似地，低于或高于竞争性水平的价格或利润率对判定市场支配地位的参考价值也十分有限。平台的零利润模式也并不意味着不具备市场力量。为此，调整传统的分析工具和判别标准已势在必行。如，综合评估平台各边的需求弹性，从平台层面衡量盈利水平而非单独考虑某一边。进一步地，评估双边或多边平台的市场力量时，不仅许多传统方法不适用，而且新的方法还未充分发展成熟，进一步明确测度十分复杂。2012年，OECD曾提出了一个“经验法则”: 即一家领先的数字企业在5年内，其市场地位没有被挑战过或很容易将新进入者打败，且该企业是盈利的，那就基本上可以假定这家企业拥有市场支配地位——但这尚未形成广泛共识。

进入数字时代，数据对市场力量的复杂影响也增加了判定数字平台企业市场支配地位的难度，很多时候需要通过个案进行评估。由于规模经济和网络效应，某个平台对特定数据的控制可能成为潜在新进入者面临的市场进入障碍，并可能加速市场支配地位形成。但若数据资源的非竞争性、非排他性显著，竞争对手可轻易获取，那么数据并不直接促成市场力量。为此，执法机构需要仔细考量数据被复制的难易程度，以及数据规模与范围对于市场竞争力的重要性。

2、数字平台是否存在滥用其支配地位的垄断行为识别难、争议多

由于平台经济领域的市场结构与传统经济有很大差异，各国对平台企业开展反垄断调查主要是关注那些拥有一定市场力量的平台是否存在滥用其支配地位的垄断行为。不过，相较于传统企业，准确识别数字平台滥用市场支配地位的行为，或是有效区分一般商业行为、商业策略与反竞争行为，难度显著增加。

（1）掠夺性定价行为。各国反垄断法几乎都禁止掠夺性定价行为，我国《反垄断法》第17条第1款也做了相应规定。传统观点认为，若一家具有市场支配地位的企业对其产品收取很低的价格（低于边际成本），按照传统标准就可认定为属于排挤竞争的掠夺性定价行为，但这在双边或多边平台市场中可能并不成立。对平台企业而言，为了使交叉网络外部性产生的收益最大化，最优策略就是“补贴”能够产生更多价值的一边（甚至是免费），并不存在反竞争动机。当然，现实中有些价格补贴产生于消费者对商品或服务特性不完全知情，平台为推广服务而在事前支付或承诺支付给消费者的费用，具有一定的“诱导”性质。由此，一些平台可以通过大量前期支付行为在竞争中获得优势，诱发逆向选择或道德风险。由于此类行为在我国现行竞争法体系中尚无明确界定，需要执法部门对此予以充分关注。

（2）以“二选一”为代表的各类纵向限制行为。（“二选一”行为可考性较大，在此作细致分析）

电商平台“二选一”的核心问题是平台竞争。由于这种行为的表现方式是平台经营者强迫平台商户实施“二选一”，这自然会引发平台经营者与其商户之间的争议，如格兰仕向法院起诉了天猫。就平台经营者与商户之间的关系来说，如果商户认为单平台销售比多平台销售更有效率，它当然可以与某个平台进行独家交易。但是，如果平台与商户间的独家交易违背商户的意愿，考虑到商户对平台一般都有很强的依赖性，即平台经营者占优势地位，商户占弱势地位，禁止这种不公平交易的核心问题是禁止滥用相对优势地位。

我国2019年出台的《电子商务法》第35条是一条禁止滥用相对优势地位的规定，因为它禁止电商平台对商户实施不合理的限制或者附加不合理的条件。

但是，与合同法或者侵权法的问题一样，考虑到商户对电商平台的依赖性和电商平台对商户的锁定效应，电商平台的入驻商户一般不敢将平台经营者的不公平交易包括“二选一”行为诉诸法律。就算商户将电商平台的“二选一”行为诉诸法律，考虑到原告需要界定市场，以证明被告占市场支配地位，然后才能举证证明被告存在滥用市场支配地位的行为，这个举证责任对一般商户负担太重。并且在实践中准确辨别“二选一”行为的正当性有很大难度。如，平台经营者给予平台内经营者额外优惠条件，按照责权利一致原则，独家入驻或独家促销的约定并不违法。特别在跨平台网络效应较强的情况下，多边平台实施纵向限制有时是必要的。考虑到“搭便车”现象对平台的生存可能构成威胁，采取纵向限制行为可能有很大空间去提升效率，反垄断竞争执法部门应考虑多边市场环境下的效率抗辩。

（3）涉足相邻市场的跨界竞争行为。数字市场中的市场边界往往是模糊的，不同平台间的“跨界竞争”，即平台企业利用在原有市场中的市场力量涉足相邻市场的竞争行为十分普遍。从积极的意义来看，这种行为大多是平台经营者将新技术或新模式应用到新领域，在进一步扩张自身经营范围和市场力量的同时，也有利于带动新产业发展和整个数字生态系统的创新。但对监管机构而言，必须高度关注这类行为的正当性，做到“趋利避害”。举例，2017年6月和2018年7月，美国谷歌公司连续两次被欧盟委员会裁决其滥用市场支配地位，被处以巨额罚款，原因都与其跨界垄断行为有关。一是针对谷歌在搜索结果中偏袒自己的比价购物网站；二是被裁定滥用在安卓操作系统市场上的支配地位，妨碍了搜索引擎和浏览器市场的正常竞争，以维持在移动搜索市场上的地位。在欧委会看来，谷歌在安卓操作系统市场上具有显著支配地位并不违法，但利用这个地位“跨界”限制了移动端的搜索引擎和浏览器市场竞争就需要进行相应干预了。应该说，欧委会的判决有其合理性，因为操作系统和搜索引擎、浏览器分属不同的数字市场，平台可以跨界竞争，但不能跨界垄断。

（4）先发制人的并购或集中行为。所谓先发制人的并购，一般是指针对最具竞争威胁或潜质的企业，在萌芽或早期阶段就进行并购。从纯粹的商业行为来看，企业并购不足为奇，但包括欧盟在内的一些竞争执法机构认为数字市场创新多变的特点足以在极短的时间内改变市场竞争格局，所以需要对数字平台企业合并或集中行为更加谨慎看待。这就引来了从业界到学界的不少争议。一方面，大企业并购小企业，一定程度上可为小企业(特别是初创型企业)的创新提供更多资源——这有利于技术创新和市场竞争。但另一方面，很多小企业更倾向于通过颠覆性技术或商业模式来改变市场竞争格局，若一旦被收购，会降低其与大企业抗衡的动力，整体来看就可能存在反竞争效果。现实中，监管机构往往也很难从交易各方的外部行为推测收购的真实意图。与此同时，在各类合并案中，与数据资产集中有关的合并案越来越多，引发监管部门更多的关注。据2015年OECD的统计， 2008-2012年，全球在数据领域的合并与收购数量从55件快速增加到164件。在这些领域，基于数据资产集中的合并可以使得新企业获得差异化的数据资源，短期内迅速提高在相关市场中的数据集中度。如果数据的合并会让其他竞争对手难以复制数据库中可提取的信息，特别是这种行为发生在两个拥有强大市场地位的平台企业之间时，将可能阻碍新竞争者的进入或显著抬高进入壁垒。为此，尽管难度很大，但相关执法部门确有必要（最好是事前）对可能的反竞争效果进行权衡。无论是2014年社交网络平台 Facebook 以高达190亿美元的金额收购即时通信平台WhatsApp，还是2017年加拿大汤姆森金融集团与英国路透集团( 全球两大金融信息平台供应商)高达 88.7亿英镑的合并，都曾因数据集中问题引发大量讨论。当然，监管机构也必须充分考虑到数字化时代平台竞争的高度动态性，与数据相关的合并或收购也可能会大幅提升效率，增进社会福利。

（5）算法驱动的共谋协议。依靠人工智能算法驱动的共谋行为是近些年出现的新现象。由于数字技术广泛应用，当越来越多的平台企业利用计算机、人工智能算法去掌控定价、预测需求，“算法合谋”成为引发全球主要反垄断辖区的新关注焦点。一般而言，竞争者之间的合谋行为如被认定对市场竞争有明显危害，基本都适用所谓本身违法原则，一旦查实合谋证据就能定性。不过，获取相关证据是识别垄断协议和执法的关键，但明确识别算法共谋行为，往往难度很大。2017 年OECD的研究指出，算法的快速发展使得竞争对手之间可以迅速并隐蔽地进行互动，竞争对手可能利用复杂的编码作为媒介去达成共同的目标，导致数字经济中垄断协议的概念及适用边界越来越模糊。以预测型合谋为例，平台企业之间隐去了互通信息的身影，完全交由定价算法作为代理人，不同平台的算法持续监控市场价格变化并不断根据竞争对手的价格变化及市场数据调整自身定价。这种情形下，平台之间甚至没有秘密签署的合谋协议，各家平台都单方面使用各自的定价算法。对此，监管机构往往难以认定其潜在的垄断行为。

二、基于数字经济的反垄断法制度重构的建议

（学有余力地看！！此部分内容比较难懂，有很多经济学原理，尽力看看，了解一下，考试时如果能写出其中的几个点反映出自己的思考与阅读，会给人眼前一亮的效果）

1、构建市场支配地位和相对优势地位双层规制体系

我国《反垄断法》第3章专章规定了禁止滥用市场支配地位的行为，无相对优势地位的条款。《电子商务法》第35条，实质规制了滥用相对优势地位行为。平台经营者利用其技术的便利，具有规则制定和发布的先天优势，即平台经营者拥有规则制定权，也可以将其理解为拥有平台内的“立法权”。当平台经营者的力量越来越强大时，就容易滥用此种地位，对平台内经营者课以不公平的义务。第35条实质上虽然确立了范围极度宽泛的滥用相对优势地位行为的规制，但不可否认该条在反不正当竞争法和反垄断法之外，对电子商务平台经营者滥用相对优势地位作出了专门规定。同时，该条有完整的行为模式和法律后果，可以独立处理电子商务平台和平台内经营者之间的法律关系，设计该条时采用“手段+行为”的方式进行规制，并非对德国日本等基于工业经济的相对优势地位条款的照搬，而是有针对性地结合电子商务平台和数字经济的特性进行了“再造”，是构建平台、数据、算法三元融合竞争规制理论和体系的第一次大胆尝试。

目前，认为《电子商务法》第35条是为了规制“平台二选一”问题而制定或认为只是辅助规制违法垄断行为。在平台经济发展的背景下，平台之间的竞争愈加激烈，该条在实际上起到了对于反垄断法中滥用市场支配地位行为条款的弥补性作用。平台经济存在其自身的特殊性与复杂性，目前为止，世界范围内还很少认定某一平台具有市场支配地位，以反垄断法认定平台滥用市场支配地位存在较大困难，但是适用第 35 条却是可行的选择。电子商务法也是“平台经济竞争法”。

在工业经济时代，交易双方因地位上的不对等而产生了一方可能利用自身的优势地位使另一方蒙受损失的可能性。在数字经济时代，这种地位上的不对等体现得更为明显，同时又与工业经济时代的优势地位产生显著差异。经营者为获得平台的服务支持而选择进入某一平台，电商平台与平台内经营者已经不再是单纯的上下游关系或交易关系。平台内经营者通过经营活动不断积累经营数据与消费者数据，平台以上述数据为基础，经过算法分析从而产生新的服务模式，获得更大的利润；而平台内经营者需要借助平台进行推广宣传及商品销售，从而形成对平台的依赖。这种依赖关系以数据为纽带，将平台和平台内经营者紧密结合，平台更容易利用这种依赖关系任意对平台内经营者施加不合理的限制、附加不合理的交易条件和收取不合理的费用。

笔者认为，在充分考量数字经济的特征基础之上，考虑平台、数据、算法三元融合对竞争的影响，把《电子商务法》第 35 条内容进行升级改造之后吸收到反垄断法中进行规制重构，实现普遍意义上对滥用相对优势地位行为的规制，构建市场支配地位和相对优势地位双重规制模式。

然而，考虑到相对优势地位和市场支配地位的差别，相对优势地位的相关规制手段和方式需较市场支配地位更加宽松。有观点认为，第35条对平台经营者滥用相对优势地位行为的独立规制严重冲击了竞争法的体系逻辑，对滥用相对优势地位行为的规制存在打击面过宽的危险。其实大可不必担心，在将其纳入反垄断法时，肯定考虑如何协调其与滥用市场支配地位之间的规制关系。在传统工业经济行业，可依据现有的滥用市场支配地位理论加以规制，遵循“划定相关市场—认定市场支配地位—行为类型化分析”的具体逻辑范式，对疑似滥用行为加以判断。当经营者的市场力量未达到支配地位的程度，但又确有依据自身交易优势而损害交易相对人利益时，可以考虑使用滥用相对优势地位规制条款加以调整。在以平台为代表的数字经济行业，可以考虑根据依赖性原理适用滥用相对优势地位条款加以规制，维护市场公平竞争。

综上，将《电子商务法》第35条滥用相对优势地位行为规制内容引入反垄断法，形成市场支配地位和相对优势地位双层规制模式，对我国数字经济发展具有重要意义。反垄断法应当成为立足于平台、数据、算法三元融合的法律体系，既体现了我国的特殊性，也折射出我国在这方面的先进性和引领性。

2、相关市场分析框架的重构

相关市场是现行反垄断法基于工业经济形成的最为基本的竞争分析工具和研究范式，然而在数字经济大背景下，其遭遇巨大挑战。笔者以2011年开始的“3Q案”展开研究，明确提出界定相关市场必须充分考虑网络外部性、动态性创新和平台特征等多重特点，并进一步指出以相关市场为分析工具的互联网信息服务市场滥用市场支配地位的认定面临困境需要法律调整，要充分考虑技术标准和网络效应所带来的技术垄断力。“3Q案”后这10年，互联网市场已经大变，平台、数据、算法等成为竞争的核心要素和力量，平台具备双边或多边市场的特性，通过直接或间接网络效应之建构形成平台经济模式，平台可以提供的服务类型多元且变化，围绕数字生态系统展开竞争。

大型数字经济平台构建了购物、社交、生活娱乐、学习、公共服务等各类业务组合的庞大数字生态综合体系，不仅仅打破传统工业经济的相关产品市场和相关地域市场的界限，本身可能已经是一个小社会或小国家生态体系。如前所述，其融合企业和市场双功能，兼具部分行业协会公益组织甚至政府的职能。平台利用算法、区块链、云计算等技术力量，收集加工整合用户数据甚至独享数据价值，实施增强或维持市场地位等反竞争行为。

现行反垄断法的规制基于工业经济原理以价格竞争为核心，虽逐步关注价格以外的竞争因素，但相关市场界定仍然以价格有关的界定方法为重点，如交叉弹性检测法、假定垄断者测试法等。但是以数据和算法等技术驱动型平台提供服务的核心往往并非价格，而是通过单边或多边免费服务的提供进行质量竞争，加之平台竞争受到技术发展的影响，对潜在竞争市场的判断较为困难，使得过往以价格为核心的市场界定范式遭遇挑战，需要按平台、数据、算法等特性加以调整。需要考虑潜在市场、潜在竞争者及未来市场竞争预测上高度的不确定性，借助其他方法协助评估。市场界定直接以数据本身决定潜在竞争市场，划定数据相关产品市场，将数据作为特别资产以分析潜在数据产品市场。市场界定不应仅局限终端的在线广告服务，可以直接界定数据相关产品市场。平台潜在竞争者的范围，因为多样化的数据的影响，可能存在看似不相关的平台服务，在数据驱动型平台需要针对科技发展和运用加强评估。以数据划分市场范围，可能面临相关市场过大的问题，界定为同一市场会导致因收集数据而均变为竞争者的情形。将用户数据作为未来创新竞争市场的特别资产，通过涉及的产品、技术、创新界定潜在数据产品市场。

第一，针对数字经济平台的相关市场界定，需要分析具体个案所处市场的相关服务和数据的收集替代性等情况。平台生态系统的竞争关系十分复杂，潜在经营者的范围，基于算法和数据的叠加影响，可以发展多样的平台服务。

第二，对于数字经济平台基于价格变动的案件，修正 SSNIP 界定方法即可采用，从平台单边价格的提高对平台整体盈利的影响考量，因平台服务具备价格元素，同时平台多方服务提供支付对价。但是，该方法不适用非价格变动因素的数字经济平台。

第三，针对消费者感知的隐私质量竞争案件可以适用SSNDQ方法（以产品性能的变化，取代价格的波动测试需求弹性，进而由此界定相关市场），在数据驱动的平台可能包括隐私保护法规、数据全生命周期影响、平台之间数据共享的情况等因素。

第四，针对多边平台市场改变成本衍生平台服务质量变化的案件，适SSNIC 方法评估一边成本的变动对平台整体运作的影响。

第五，如果数据本身作为商品/服务，可以独立划分为商品/服务市场进行分析。如果数据不是商品/服务，则根据个案判断有无区分设置数据市场的必要。

第六，基于工业经济的反垄断法承认平台提供免费的商品或服务可以构成相关市场，但是却无法实际界定出该市场的具体范围。尽管双边（多边）市场理论将免费端与收费端两边划定为一个市场，但是依然没有摆脱依赖价格分析的桎梏。实际上，数据已经成为最为重要的最具价值的生产要素之一，用户是以自身的数据价值以及使用时间的流量价值（注意力）向平台进行了有偿给付。因此，应考虑以数据及流量对价支付为基础构建相关市场界定的新方法。

第七，数据的及时性等特殊属性和网络24小时可实时交易的“交易大爆炸”市场结构，凸显了相关时间市场分析框架的重要性，在传统工业经济“生产大爆炸”市场竞争分析中没有发挥作用的相关时间市场，在数字经济时代可能成为比相关产品和相关地域市场分析工具更加重要。

总之，我们需要考虑数字经济背景下，基于工业经济的相关产品和相关地域市场界限被打破，竞争的核心可能不是具体的某一个传统市场而是围绕平台、数据、算法、时间等多要素多维度的资源和市场的竞争。

3、必要设施原则的成文化和升级再造

必要设施原则起源于美国《谢尔曼法》第2条，其主要目的是为了防止因拥有特定设施而享有市场支配地位的企业，拒绝其他竞争者使用该设施，最终限制和排除竞争。因此要求设施拥有者需要以公平、合理且不歧视的交易条件，开放其设施供竞争者使用。

必要设施原则是典型的基于工业经济竞争的规则，最初适用于传统型基础设施，包括铁路、港口、电力网络等有形设施，其后在长期的判例中适用范围逐渐扩大到知识产权、资讯等无形设施。随着数字经济的壮大，大部分互联网企业基本上采取平台运营的方式并成为对国民经济起到支撑性稳定性作用的系统重要性新型基础设施，而数据则是此种新型基础设施的重要生产要素和核心竞争资源。近10年来，由数据争夺引起的平台纠纷数见不鲜，由早期的“3Q大战”、菜鸟顺丰数据纠纷到如今的平台二选一、“头腾大战”、微信与飞书纠纷其背后涉及数据的开放与拒绝使用问题。必要设施原则为规制数据拒绝接入行为提供了有益的借鉴。但不加区分地将数据界定为必要设施是一种误导和错误，按照传统反垄断法理论，判断数据是否构成必要设施只要满足如下条件即可：垄断者必须控制并拒绝获取原告寻求的数据；没有数据竞争一定会失败；原告必须缺乏复制数据的手段；垄断者必须有分享数据的手段；设施原告必须证明被告在反垄断市场上的垄断力。但在数字经济下，如果固守传统判例法的适用标准，则势必会加重举证责任，不利于保护弱者。

鉴于数字经济大型平台的强大力量有必要直接把必要设施原则导入立法中，成为成文法规则，并减轻举证责任。在此方面，国内外都已经进行了有益探索。2019年国家市场监管总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第16条规定，认定必要设施时应当综合考虑另行建设、投资该设施可行性、请求者对该设施的依赖程度、提供设施的可能性和开放设施对设施持有者的影响等。最新的《德国反限制竞争法》第十修正案草案，将拒绝提供数据列为拒绝提供必要设施行为之一，扩展了“必要设施”的范围。

笔者认为，我国《反垄断法》修订不仅仅需要导入必须设施原则进行立法化，而且要扩大适用范围，既包括上下游的纵向关系（没有竞争关系），也包括横向的有竞争关系的情形；同时按照前述市场支配地位和相对优势地位双层规制架构体系，必要设施原则既可以打破必须以市场界定、市场支配地位的认定为前提的方式方法，按照相对优势地位理论逻辑和规制路径，在平台、数据、算法三元融合竞争格局下重构再造。还可以继续完善数据拒绝接入的认定要件，创新重构市场界定和市场支配地位的认定方法，提高通过必要设施原则规制数据拒绝接入行为的标准性和可操作性。同时也需要充分考虑到反垄断法与其他法律的衔接问题，在强制数据持有者允许数据请求接入者接入数据后，针对现实中可能产生的问题，即是否需要平台消费者授权、是否侵犯隐私等问题进行协调，并实现数据共享的规范化工作。

总体上，《反垄断法》修改导入适应数字经济特性的必要设施原则制度，不但不会削弱创新反而会刺激创新。充分考虑到数据与平台相结合的新型竞争模式所带来的外部性，并以此作为衡量和判断实行数据拒绝接入行为是否达到限制和排除竞争的效果，从提高经济效率、增进公平和促进竞争三方面出发全面导入该原则，大胆突破基于工业经济的市场支配地位理论框架的局限性，与相对优势地位、相关市场界定的理论重构相呼应，共同构建数字经济反垄断法的独有体系。

4、规制数据流量垄断、重构市场支配地位理论

在数字经济时代，数据成为重要生产要素，但数据是由用户网络行为、关注时间或流量等生成的，因此，如同农业时代掌握农田灌溉水源、工业经济时代掌握石油开采，数字经济时代掌控数据流量入口是平台竞争的核心关键，围绕数据流量展开的竞争亦可形成新型垄断行为。笔者2015年开始关注互联网平台的数据垄断问题，提出数据流量入口垄断问题，互联网平台通过技术设置实现流量劫持，阻止消费者访问竞争对手平台，引导消费者转向自身平台。

平台竞争具有跨界性，同时可以不受地域限制，因此传统的相关产品市场和相关地域市场的划分已经无法反映平台竞争的特殊性。平台围绕数据资源展开竞争，所以控制数据资源的流量入口成为了平台间开展竞争的核心要务，甚至可以理解为：数据资源流量入口的争夺本身已经形成了一个新的市场，需要对其加以分析界定。平台竞争兼具动态性，相比于传统市场分析，在对平台行为进行考量时需要更加重视时间要素对分析结果产生的影响。

数字经济实现了从工业经济的“生产大爆炸”到“交易大爆炸”的转型，“交易大爆炸”带来了“数据大爆炸”，用户可以完全自由地进行24小时实时交易，这也进一步凸显了相关时间市场分析框架的必要性和科学性。工业经济市场反垄断分析工具中没有发挥作用的相关时间市场界定方法，将在数字经济时代焕发新的生机，可能成为比相关产品和相关地域市场分析工具更加重要的分析方法。数据的及时性也导致了数据本身的价值周期较为短暂，所以研究数据资源流量入口这一新型市场时应该特别考量相关时间市场的界定问题。传统分析认为，当目标市场出现较为明显的峰值变动、季节性周期变化以及产品升级换代等特征时，反垄断执法机关或法院可以特别考虑时间维度的影响。相比于传统行业，数据资源峰值变动更加激烈，且可在短时间内因平台提供服务的变化而出现较多次的峰值；数据资源因其依托网络环境产生，伴随着平台服务的提供以单次服务为周期源源不断地产生新的同类数据。同时，平台服务推陈出新的商业模式创新速度较传统行业更为迅速，未使用的数据资源可能会因为不适应新的商业模式而迅速下沉继而无法使用。考虑时间维度的影响，可以使反垄断执法与司法具备前瞻性，以应对处于不断变化中的数字经济市场竞争问题。

在行为类型方面，数字经济平台对大部分企业只进行少数股权投资借以规避反垄断法规制，但借助流量所形成的巨大影响力却可以控制投资企业，如 Google、Apple、 Amazon、Microsoft 以及国内大型平台等，基于流量构建了平台型数据生态，通过流量控制排除其他企业。即通过技术端口的流量，阻碍了对不同平台的不同产品的数据开放和共享，影响数据作为生产要素的评价贡献，凸显了数字经济时代的流量竞争的法律风险。

从平台竞争的角度，企业需要的是巨大的客户端数量，也需要单边、双边甚至是多边的用户。多元的客户端类别，尤其是巨大的客户端基数，有利于企业通过平台推出多种产品，并通过适当的价格策略来获得整体上的盈利。其中，免费模式起到非常重要的作用。通过对特定产品的免费提供，企业可以吸纳到更多数量的客户端，并通过在其他产品或者销售环节收费的方式来获得整体上的盈利。平台以粘性的巨量用户资源，利用自身海量、高粘性的流量的调控和分配，涉及了通信、社交、阅读、支付、购物、交通出行等市场，平台之所以能够成为市场寡头，是因为其通过自身营造的网络生态系统吸引千万流量、汇聚海量信息，进而形成强连接的网络效应。借助这种地位，通过投资、流量控制、流量分发等方式，影响、控制了主要合作伙伴，将平台、数据、算法相结合，通过调控和分配自身海量和高粘性的流量和数据，实行“扶持”或“打压”策略。可以认定其是一种基于流量数据的新型卡特尔，还可以突破相关市场界定、市场份额等基于工业经济原理的静态结构分析框架，聚焦动态行为以及排除和限制竞争的实际危害后果来认定构成滥用市场支配地位或相对优势地位。

最新的《德国反限制竞争法》第十修正案草案提出了对“数据入口”垄断问题的规制内容，对于我国反垄断法修改也有很好的借鉴意义。我国《电子商务法》第 22 条已绕开了相关市场界定，将技术优势、用户数量（其实是数据）和依赖关系等作为市场支配地位认定的新标准体系，更早实现了“数字经济反垄断法”，因此，建议将《电子商务法》第22条内容正式纳入《反垄断法》修订草案中。

5、反垄断法监管和执法范式的重构

监管范式方面，将相对优势地位、必要设施原则、流量垄断等纳入规制，重构相关市场界定分析框架，应对数字经济的挑战强化了事前管制，与此相配套的事后管制也应该相应调整，不能照搬基于工业经济的滥用市场支配地位等的严厉处罚措施，而应设置与其行为性质相适应的相对较轻的处罚措施。

在执法范式方面，我们还应该看到，即使反垄断法内容体系得以重构，但行政执法和司法的技术能力不提升，其与具有强大技术力量的大型平台之间的差距会越来越大，可能再好的法律也会大打折扣。所以，必须构建技术驱动型执法体系和司法体系，监管科技虽然源自金融监管但竞争监管也同样需要。监管科技改变了传统金融监管或市场监管过度依靠事后严厉处罚的范式，转向构建事前事中监管和事后监管（弱化事后处罚措施）并重、法律和技术共治的适应数字经济新时代的监管模式和规制范式，助力增强我国数字经济的国际竞争力。

事实上，传统金融监管和包括竞争领域的市场监管侧重事后严厉处罚监管范式的主要原因，也是苦于监管技术和事前事中监管能力手段的缺乏。因此，笔者认为应借鉴金融监管，在现行反垄断的法律监管维度外增之以科技维度，形塑双维监管体系，从而更好地应对数字经济平台、数据、算法等带来的反垄断规制所内含的风险及其引发的监管挑战。

强化对数字经济平台、算法、数据的规制逻辑体系，表面上是强化规制的趋势，但绝非是简单粗暴的管制，更不是打压数字经济。恰恰相反，在维护反垄断法和竞争政策地位的同时，也是促进数字经济的健康有序发展。基于工业经济几百年来所形成的现代法律体系，是以责任思维核心构架的权利范式，通过赋予市场主体权利来保护利益，权利受损则追究侵害主体的法律责任，但数字经济时代注重的不是静态的权利，更强调动态的行为，对主体的行为予以一定限制或设定规范等办法来保护利益，而非通过赋权。数字经济新时代，利益结构及作为利益的主客体的类型都发生了变化，为了实现对利益的有效保护，并以监管科技强化事前事中监管范式弱化事后严厉处罚机制，及时和科学地采取预防性和持续性监管，唯有如此，才能应对数字社会的各种风险，此次疫情防控也给了我们这样的启示。因此，包括反垄断法在内的众多法律的保护利益的工具和规制范式也需要与时俱进，唯其如此，才能促进新业态、新模式、新经济的发展，并实现以数字经济为核心经济全球竞争力的全面提升。

三、基于数字经济的反垄断法制度重构的建议

(此部分内容为一些套话，在面对有关数字经济的相关题目时，可以灵活运用)

1、进一步深化对数字平台垄断的认识

数字经济时代的平台垄断问题，无论是成因、表现形式还是经济效果，都与传统工业时代的垄断存在较大差别，需要理性认识。很多情况下，数字平台经济的“一家独大”或“寡头化”格局往往是平台企业依靠创新赢得用户，将正向网络外部性充分彰显的竞争结果。这种高市场集中度一定程度上有利于改善资源配置效率，提高经济运行质量。但与此同时，只要行业进入壁垒没有被行政干预或垄断滥用行为大幅抬高，多数数字平台始终面临激烈的竞争压力，垄断地位往往是短暂的。反垄断规制针对的不是平台的“大”，而是滥用其市场支配地位的反竞争行为；竞争政策也不是单纯地保护竞争者，而是保护良性的市场竞争。

2、坚持包容审慎监管理念、鼓励创新的原则，拓宽数字经济时代反垄断规制的思路

反垄断立法目标本身具有多元性，在不同的国家可能有不同的答案，在同一国家的不同历史时期也可能会有不同的答案。面对数字经济、平台经济，必须从多个视角综合权衡，拓展规制思路。对我国而言，在市场经济体制中需通过市场自发的竞争机制实现资源最优配置，干预只是在市场竞争机制出现失灵时才出手。在数字平台市场，消费者往往是弱势的一方，反垄断规制必须坚持更好维护消费者利益的原则。对消费者利益的分析，除了传统的价格因素，还要考量非价格因素，如产品质量、安全、隐私保护等。更重要的是，数字市场高度动态的平台竞争特性，要求反垄断规制必须妥善处理好鼓励创新与规制垄断之间的关系。近年来，国际上反垄断理论界与实务界对数字领域的创新竞争问题高度重视，执法部门在一些反垄断审查中已开始实质性地考虑创新激励，拓展损害理论。作为一项经济政策，反垄断规制必须站在国际竞争的视角，综合权衡反垄断与保护创新的关系。因此，从国家利益出发，考量日益开放、激烈的国际竞争，我国应坚持包容审慎监管理念、鼓励创新的原则，拓宽数字经济时代反垄断规制的思路。

3、采取多种手段，增强反垄断规制体系的适应性和灵活性

面对数字经济时代的新产品、新模式、新业态，要让反垄断规制更好地维护市场竞争和消费者利益，就应尽快优化现行的反垄断执法方式和工具体系。这既需要监管或执法部门及时吸收新的竞争理论，不断深化认识；也需要针对反垄断分析中的各类新问题开展前瞻性研究和细致的执法调研。如，对平台竞争中的动态效率认定、垄断地位认定等难点问题加强专题研究。在创新执法方式和分析工具上，需要重视经济分析和对新技术、新模式的理解，加强对数据、算法等因素的考量，同时尽可能减少对行为“本身违法”的预判，更多依赖个案分析提高反竞争效果认定的准确性。此外，把握好执法调查的时机和范围，增强救济措施的有效性，及时完善法律法规体系，增强反垄断规制体系的适应性和灵活性。

4、加强反垄断执法人才队伍建设，进一步拓展反垄断规制的国际合作深度与广度

与欧美发达国家或地区的竞争执法机构力量相比，我国反垄断执法专业力量不足问题尤为突出。面对数字经济的快速发展，无论是监管的技术手段还是资源能力，都急需相应提升。建议进一步提高现行反垄断机构的层级，扩大人员编制，不断加强反垄断人才培养和支持力度。同时，考虑到平台市场行为的多变性和监管的复杂性、综合性，监管或执法部门可更多借助外部技术专家、经济学家及社会第三方专业机构的力量。数字经济的全球化趋势日益显著，反垄断执法将面临更多的跨地区、跨国家执法协调问题。我国反垄断机构应审时度势，在政策制定、规则协调、执法合作、经验交流等方面加强与国际上主要反垄断辖区的合作深度及广度，提升我国反垄断规制的国际水平。