要件诉讼九步法3.1-段清泉-07-论证要件事实
07-论证要件事实
律师的论证责任及方法论基础
律师说理需要经得起以下四类主体的检验
法官
律师最直接的说理对象就是法官，律师的说理法官是否采纳直接决定了案件的走向，而且，律师的论证也会有效地制约法官的裁量权
对方律师和当事人
律师的说理受到对方律师和当事人严谨细致的审查和猛烈的批评，一旦有即使不明显的破绽也会被对方发现和利用
委托人
律师的说理水平会受到委托人的检验，委托人以此来判断律师的专业水平和敬业程度
社会公众
律师在相关文书中的说理也会被社会公众所获得和阅读，说理水平的高低对于建立律师的专业声誉也很有帮助
符合性之判断
定义与涵摄
涵摄是否成功，就在于构成要件的定义能否涵盖个案事实
水平的概念涵摄
= 将概念拆解成个别的要素，然后把事实的各个部分分别涵摄到这个要素之下
水平的概念涵摄是涵摄的基本类型，即使是垂直的概念涵摄最终也要运用水平的概念涵摄
垂直的概念涵摄
概念的涵摄
描述性概念的涵摄
描述性概念 = 对事实进行描述的概念
描述性概念的语句有真假的区别，判断的标准就是这些语句与被描述的对象或者情形是否相符
描述性概念不仅包括自然事实也可包括制度性事实
评价性概念的涵摄
评价性概念 = 包含对事物价值判断的概念
在运用一个评价性概念到某个事实上时，关键在于穷尽这个事实的细节，并且去斟酌所有支持或反对这个评价的细节
根据评价依据的不同，可以分为三类
法律的评价要素
= 需要根据法律、法规进行评价的要素
经验法则的评价要素
= 需要根据经验法则进行评价的要素
社会的评价要素
= 根据社会一般人的价值观念进行评价的要素
诊断性概念 → 民法上的推定
= 基于某个事实的确认来认定另一事实的存在，后一个事实在此意义上被论断了
法律规则的传统解释
法律解释方法的排序及理由
法律解释（相对顺序）
文义解释
= 对法律文本的字面含义进行的解释
按照文本通常的含义进行解释
根据关联词进行解释
或者：选择关系
与、和、及、以及：并列、共同关系
等：表示开放式列举或者表示穷尽式列举
从语法结构的对比中，得出解释的效果
根据具体的语境来进行解释
专业术语使用专业领域的解释
如：善意
体系解释
= 根据法条在法规中所处的前后位置，及其与其他相关法条的关系，来阐明其规范意旨的解释方法
从条文的比对中进行解释
从整个民法制度的比对中进行解释
历史解释
= 探求立法者在制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思，而为解释的方法
注意：对法律条文的解释，应采客观主义标准，以法律条文所表示出的本意作为解释依据
目的解释
= 以立法目的作为根据，以解释法律的一种解释方法
客观目的解释必须经过三重检验
必须确认所要追求的目的本身是正义的、理性的、以及有益的
对于完整实现这个目的而言，规范必须是一个适当的手段
实现这个目的不得引起超出规范目的价值的不利附属后果
当然解释
原则
两种情况之间存在共性
存在轻与重的区别
法律规定
方法
举重以明轻 = 以大推小
= 法律规定该行为肯定性结果的，从法律肯定性的评价中推知比规定较轻的行为也应适用该肯定行的结果
举轻以明重= 以小推大
= 法律规定该行为否定性结果的，从法否定性的评价中推知比规定较重的行为也应适用该否定性的结果
基于规则的漏洞填补 → 类推适用
类推解释与反面解释
类推解释
对一个案例的法律适用，首先应查找到一个基础法条，然后考察其文义，当采用从宽的理解依然不能涵盖的时候，则尝试类推的流程
类推适用是在法律没有明确的情况下补充漏洞的方法
前提：法律对于特定事项不设规定是因疏忽而未能为之，而非有意为之
反面解释
必要条件可以进行反对解释
封闭式的列举可以整体视为必要条件，进行反对解释
充分条件或者不充分不必要条件不能进行反对解释
开放式的列举不是必要条件，不能作反对解释
扩张解释与目的性扩张
扩张解释
= 当法条的文义范围过于狭隘，难以体现立法的真实意思时，可以扩张条文的含义
扩张解释本身不能超过该条文可能的文义范围之外
目的性扩张
= 由于立法者的疏忽，对于特定类型情况未能涵摄到法律文义之内，为了贯彻规范意旨，就将该情况包括在法律文义之内的补充方法
目的性扩张超出了法条可能的文义范围
限缩解释与目的性限缩
限缩解释
= 法条规定的文义涵盖范围过于广泛，应限缩其文义，使其局限于核心的解释方法
目的性限缩
= 由于立法者的疏忽，没有将应当排除在法律文义范围之外的类型排除
一般条款的价值补充
对于法律规定中内容不确定的概念，在适用时必须进行价值补充
价值补充应当根据具体情势，依社会一般的秩序观念和伦理道德为标准，作客观的价值判断，并公开其理由
在法律没有规定，也不能通过其他漏洞补充的方法解决法律的适用问题时，法官可以引用一般条款作为裁判的依据
其他漏洞的补充方法
合宪性解释
= 以高位阶的法律规定来阐释低位阶法律规定含义的解释方法
法条的解释要合乎宪法
解释要合乎其他比本规范位阶高的规范意旨的意思
社会学解释
= 把社会上的研究方法运用到法律解释上来
根据两害相权去其轻，两利相权取其重，最后采纳所预测的结果较好的那种解释，抛弃预测结果不好的那种解释
比较法解释
= 用国外的某个制度、某个规定或某个判例来解释本国的某个法律条文的一种解释方法
对同一个法律问题作比较解释时，不能仅仅看其民法典中相关条文的规定，还要透彻的了解其判例、学说的观点，然后才可能进行有效、有益的比较
各种解释方法不是任由法律适用者选择其中一种而 径行得出自己想要的结论，而是需要相互结合起来，互相补充、完善、彼此质疑、阐明，以实现正义为目标，就各种解释方法作通盘性的思考检讨
规则之外的漏洞填补
依习惯法、交易习惯进行补充
依据法律原则
指导性案例
基于类似案件类似处理，律师应参照最高人民法院公布的指导性案例
如果不参照，则要承担更为充分的论证义务
归谬论证
需要满足下述条件
谬误性之要求
被导出的结论必须确实是荒谬的，而且不能只在作者的观点下为错误
正确推论之要求
谬误的结论必须是根据逻辑规则，从而正确完整描述的命题导出
排他性要求
导致荒谬的命题与待证的命题必须处于择一的关系
完全性之要求
对立命题必须在所有根据归谬论证可导出荒谬结果的情形中，都能避免这个荒谬结果
利益衡量
= 法官综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断
→ 实质判断 + 法律依据
在法无规定或者法律规定适用于本案会造成明显不公正的判决时，律师可以运用利益衡量技术进行说理论证，以便达到影响法官作出我方更应该受到保护的判断
