大宗商品交易平台非法经营罪与律师辩护

（本文作者张永华律师，北京市盈科律师事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）

一些“贵金属交易平台”、“大宗商品交易平台”提供反向行情诱使他人投资，造成投资人损失如何定性？近年来，有部分案件以“诈骗罪”判决，也有的被判“非法经营罪”。理论界和实务界对此争议、分歧较大，并没有完全统一的认识。但是，2019年1月最高院出版《刑事审判参考（总第113集）》包含“徐波等人非法经营案”（第1238号）， 应该对同类案件有指导意义。

（一）到底是现货交易平台还是非法经营期货？

有的平台公司购买系统软件（包括部分行情源），并使用该软件自行搭建了网上电子交易平台。平台采用保证金制度，以集中交易方式，开展白银、铜、沥青、天然气等交易活动，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。

根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准,以及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。

平台的这些行为符合期货交易活动特征，虽然名为“现货交易”，实际上应认定为变相从事期货业务。

（二）虚构“白富美”“高富帅”，建议客户加金，频繁操作的定性。

从多个案例看，这类案件都具有这个业务模式。

虚构“白富美”“高富帅”进行推广是这类案件的共性，几乎每个案件都有虚构形象进行推广的情节，这个相当于是宣传工作中的“形象大使”，只不过这个“形象大使”是虚构的，利用了社会大众对“白富美”“高富帅”的好感和亲近感，诱使投资人进行投资。具体操作是以这些虚构形象的身份添加微信好友、QQ好友，与对方聊天获得信任后，进而其他业务人员跟进，帮客户开户、安装操作软件， 并最终进行推荐操作，指导客户具体投资交易。

但是以上情节均不体现诈骗罪的构成。原因有以下：

（1）从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产, 因此诱导客户进入交易平台操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。

（2）从事实上看,虽引诱客户投资有夸大的成分，但被害人应当能够认识到投资风险，且客户协议书的提示明确投资可能会造成较大亏损，不能保证获利。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。就比如说房地产中介给人推荐交易二手房，即使房地产中介的内心真实预测房价即将下降，总不能因此即认定房地产中介存在诈骗犯罪吧？

（三）故意隐瞒“对赌关系”，提供反向行情

“贵金属交易平台”“大宗商品交易平台”的通常情节均包括这提供反向行情。通常客户进入平台后，在固定交易日期内购买商品，低价买进高价卖出来获利，客户获利会员单位就亏损，会员单位获利客户就亏损。这是这类交易平台的主要盈利模式，平台引导客户开户，并利用各被害人的信任及对“指导老师”预测行情的依赖心理，根据专业分析师对行情的分析，恶意将所预测的反向行情告知客户。这个亏损就是平台的盈利。

主要因存在“对赌关系”，一些案件被判诈骗犯罪。像有的案件判决就有：指使业务员虚构“白富美”形象，隐瞒公司与客户的对赌关系，诱骗客户频繁交易、反向交易，骗取客户资金，其九人行为均已构成诈骗罪。

而该案的申诉驳回通知就明确有：你伙同他人指示业务员虚构“白富美”形象，隐瞒公司与客户的对赌关系，限制客户盈利，诱骗客户频繁交易、反向交易，骗取客户资金，数额特别巨大，你的行为已构成诈骗罪。

对这类情节不符合诈骗罪的犯罪构成，2019年1月的第1238号指导案例其实已经作了厘清。主要原因有以下：

(1) 诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实, 并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。被告人将行情会涨(或跌)信息提供给客户，即使被告人内心认为行情并不会涨(或跌)，也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。

(2) 从一般案件的实际来看, 因期货市场涨跌瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率。被害人的平台交易明细显示，盈利的交易次数占交易总次数的比例也符合期货偶然性特征。在一些案件中，其实也并不存在“反向行情”。

(4) 期货交易是高风险投资涨跌瞬息万变。作为一个正常的期货投资者应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，客户事先应当知道自己的处分行为 — 进行期货交易行为的意义以及后果，本案不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分的情况。

（5）客户亏损与被告人“反向提示”建议之间的因果联系无法查清。平台交易明细、银行交易明细虽然显示多数客户一天之内买卖交易多次，有些甚至超过20次，但却没有确凿证据证明客户每次交易均是在被告人“反向提示”建议下进行的。故认定被告人提供“反向提示”建议与客户亏损之间具有必然的因果联系，缺乏足够的事实基础。

（四）关于类案检索

2020年7月27日，最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称“类案检索意见”），于2020年7月31日起试行。根据《类案检索意见》，最高人民法院要求，检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判。

这里说的是参照适用，并非“参考”。

就“贵金属交易平台”、“大宗商品交易平台”犯罪而言，这类案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面均具有高度相似性，第1238号指导案例发布之后，应当参照适用。

（本文作者张永华律师，北京市盈科律师事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）