非法集资犯罪辩护律师刘高锋随笔：P2P平台涉非法集资犯罪反思
非法集资犯罪辩护律师刘高锋随笔：P2P平台涉非法集资犯罪反思
非法集资案件可以简化为两大类，第一自融，第二他融。自融类主要是企业为了自身经营而向社会融资。当然，也存在为了以融资资金再投资而自融的情形。他融类主要是指为其他单位融资提供服务，比如P2P平台（特别说明，本文为随笔，故未对P2P平台、平台公司以及平台为严格区分，意思提到，理解即可）为融资者通过中介服务。当然，实践中，也存在P2P平台自融或者变相自融的情形。
资金是企业的血液，企业开展经营必然需要资金。在资金大量需求与融资超级困难的矛盾凸显时，企业向社会融资的需求自然就会暴增。这也是近几年来非法集资案件暴增的原因所在，因为基础数据太大，肯定会出现因经营亏损无力兑付而暴雷的情形。
企业融资除了自融之外，也会通过其他中介平台开展融资。那么，如果融资企业在被认定构成非法吸收公众存款罪的，提供融资服务的P2P平台是否必然构成共同犯罪？P2P平台在什么情况下就不会被认定构成犯罪？这些问题随着近几年来打击非法集资犯罪活动的开展，我们已经有了比较清晰的认识。
一、P2P平台构成犯罪的情形
2015年，中国人民银行、工业和信息化部、公安部、财政部、工商总局、法制办、银监会、证监会、保监会、国家互联网信息办公室联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）。该意见旨在鼓励金融行业创新，使其健康发展，同时，要求行业在发展的同时能够“防范风险、趋利避害”，从而进一步实现“金融改革创新和对外开放”。但是，在实践中，挂着互联网金融创新的羊头而开展违法犯罪活动大量存在，甚至滋生了大量的以此为噱头开展集资诈骗犯罪的活动。
在《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》出台的背景下涌现出来的大量优质的P2P平台为中小企业通过融资服务，解决了中小企业融资难题，促进了中小企业发展，很多平台想借此东风之便，乘风而起。但是，实践却鱼龙混杂。根据规定，P2P平台仅允许提供信息中介的角色，不得开展增信、自融或者变相自融等活动。正是由于市场发展空间太大，互联网金融发展速度太快，加入企业数量巨大。由此，违反规定开展非法经营的情况层出不穷，给金融市场和公民的财产造成非常严重的侵害。为能够维护金融秩序，保障公民财产安全，规制集资和打击非法集资犯罪活动应运而生。
（一）P2P平台自融或变相自融的构成非法集资犯罪
以P2P为例，因为对其市场定位是信息中介，故其不得开展增信以及自融活动。但是面对如此巨大规模的资金，平台公司难免会萌生利用资金或归集资金的想法。
于是，就有了资金池，无论线上形式还是线下形式。
P2P平台与企业集资最大的不同在于企业为自身经营而融资，P2P平台只是为企业提供中介服务，对接出借人与借款人（或者称为资金供应方和需求方或资金供需方等）的需求。但是，P2P平台公司也是有资金需求的主体，而且其存在天然的控制资金的便利。为此，其完全可以通过自设资金池而对资金供需双方进行资金匹配，其中包括期限错配、拆标等行为。需要说明的是，融资方期限错配、拆行为本身并不必然导致平台公司犯罪。但是，这种行为却极易导致平台公司归集资金或者使其无法拒绝诱惑而归集资金，尤其在监管部门对融资资金数额有监管要求的规定颁布之后。
平台公司会通过自己设立的账户匹配资金需求和对出借人的兑付。短期看，这种情况并不会发生危险或者危害。但是，一旦有些借款人出现偿还困难，平台公司就会出现以新还旧，而且会导致资金缺口越来越大，进而形成大的坏账资金盘。这种模式需要后续资金源源不断地进入，同时因为没有可以持续的资金回报做基础，由此会导致非常巨大的金融风险，一旦出现无法兑付或者集中兑付时，将会引发金融风暴。
但是面对此种巨大的利益，越来越多的主体不计后果地扎堆儿进入该市场，过着“今朝有酒今朝醉，明日愁来明日愁”式的有今天而不计明天的日子。疯狂的畸高投资回报率已经远超实体经营难以承受之重。更有甚者，浑水摸鱼和趁机兴风作浪者大量涌入市场。面对如此严峻的市场环境，只要一张骨牌倒下，将引起“多米诺骨牌”效应。
我们讲清楚行业风险和打击此类犯罪的背后逻辑之后，就来认识一下非法集资犯罪。非法集资犯罪中高典型的罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。我们先说非法吸收公众存款罪（集资诈骗罪=非法吸收公众存款罪+非法占有目的）。顾名思义，非法性应当是非法吸收公众存款罪的审查重点。金融行业属于特许经营行业，需要由金融监管部门颁发相应的资质证书，比如金融许可证。如经营主体无此资质则就属于非法经营，是非法性的体现。
当然，仅有非法性还不足以构成非法吸收公众存款罪，除了非法性之外，公开性、利诱性和社会性也是此类犯罪的必备特征。比如，如果企业仅向近亲属或者同学，抑或是员工集资的，因主体范围有限，且参与人之间都彼此熟悉和了解，风险可控，不会扰乱经济秩序（金融秩序），因为不具备社会性特征，故达不到刑法规制的必要。
再看P2P平台，其通过互联网开展经营，具有天然的公开性。如果其将不特定主体的资金归集而无监管，自然会造成巨大的不可控的风险。为此，本来为他人开展融资服务的性质就变成了自融或者变相自融，这种现象的根本特征就是设立了资金池。
如果P2P平台设立资金池，必然构成非法集资犯罪，这属于自融或者变相自融的表现。
（二）沦为非法集资主体的“工具”而被认定为共犯
“工具”具有协助、帮助或者配合之意，在刑法中，就是共犯问题。P2P平台本身是信息中介，实质上在资金需求双方之间担当桥梁和工具的角色。无意识的工具本身不应认定为犯罪。但是，如果P2P平台与融资方有非法集资的意思联络就构成共犯。比如，融资方将需求的资金拆分为数个标的，由不同的主体发标并最终将资金归集的，也会被认定为非法集资犯罪。在此种情形下，如果P2P平台明知融资方拆标或与其共同开展拆标融资活动的，则会被认定为非法集资犯罪的共犯。
担任融资中介本身不构成犯罪，但如果成为非法集资活动的设计者、参与者或者协助者都会被认定为共同犯罪。
二、不构成非法集资犯罪的情形分析
（一）超级放贷人模式
超级放贷人模式不会构成非法集资犯罪。在该模式下，超级放贷人首先向社会发放贷款，成为债权人后，其将债权分别转让，由此实现资金收益的最终目的。这种情况不属于非法集资犯罪，因为放贷人根本没有归集资金的行为，其反而是资金的出借主体。
需要特别说明的是，这种情况虽然不构成非法集资犯罪，但是可能构成非法经营罪。
（二）融资人通过拆标而归集资金但平台不知情
融资人借助于P2P平台通过拆标行为进行融资的情形难以避免。对于平台来讲，其主要的审查义务是审查供求资金是否一一对应。所谓一一对应应当包含主体、资金出借流向和资金偿还流向等均应一致。如果通过审查，资金需求和供应双方能够一一对应的，则平台已经尽到了审查的义务。即使融资人存在归集资金的行为，也难以将平台公司拉下垫背，毕竟平台与融资方没有归集自己的意思联络。从犯罪构成审查，因缺乏犯罪有责性的条件，故不构成犯罪。
（三）理财平台无保底承诺
非法吸收公众存款罪的四个特征完全符合才可以被认定构成犯罪。在投资人通过理财公司或平台进行投资的模式下，重点审查平台有无投资保底承诺，这是认定此类案件入罪与否的关键，也是此类案件的核心，即是否具有利诱性的特征。
如果平台对客户没有保底承诺，一般而言，其无法开展起来大规模的集资活动，也就不会造成严重的社会危害，进而也不能认定其行为危害了经济秩序，达不到刑罚的规制条件。根据刑法谦抑性的法律性质，通常不会认定此类行为构成非法集资犯罪。当然，实践中，如果没有保底承诺，根本不会形成大规模的集资活动。
P2P并非天然构成犯罪，我们更不能谈P2P色变。实践中，对于经营模式、犯罪特征以及意思联络的审查非常重要。
曾经盛极一时的互联网金融随着行业自身发展不规范而遭到团灭，此中有非常多的原因。其中，从业者不自律和“死老鼠”搅浑水的现象最为突出，而归根结底还是在于急功近利的心态在作祟。
事后看对该行业的规范和打击，无论从业者、投资者还是监管层面都有非常多的值得反思和借鉴的地方。当然，对于因为规范打击而遗留的问题仍有待继续解决，包括刑事追责、集资款追缴等。
