如果一种行为在道德上是被“点赞”的，那就不可能是犯罪
写了4个小时，终于写完了。
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知识点：
1、什么是罪刑法定原则
刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定，就是通常所说的“罪刑法定”原则。
2、刑法的双重机能
既要惩罚犯罪又要保障人权
（这个原则不仅是用来惩罚犯罪人的，也是用来限制国家公权力的）
3、罪刑法定与刑法解释
①允许扩张（适用规则）
形式：语言范围内的极限化
实质：未超越公民合理预期，未创造新规则
②禁止类推（创造规则）
形式：语言范围内外的过限化
实质：超越公民合理预期，创造新规则
4、刑法解释的基本原理
形式解释：形式解释是一种注重法条的形式逻辑，在语言范围内进行解释的方法（例如进口妇女案）
实质解释：实质解释是一种不拘泥于法条的字面含义注重法条实质的解释方法（例如性侵双性人案）
5、形式形式与实质解释的关系
罪刑法定要求在形式的基础上追求实质，司法机关只能适用规则，不能创造规则
6、出罪与入罪
法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据，任何法律一经制定就已经滞后。
7、刑法解释的三道防线
①不能超过语言极限的形式解释
②基于法义的实质解释
③基于伦理道德的实质解释
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详细笔记
一、刑法的双重机能
知识点：刑法既要惩罚犯罪又要保障人权
案例：邓宝驹案
他从认识第五个情妇到逃亡近800天里，花在该情妇身上1800多万元，平均每天花费2.3万元。其中，他花560万元在深圳为这位情妇买了一幢高级别墅。
问1：为什么邓宝驹不按贪污罪处罚？（贪污罪有死刑）
答：他不是国家工作人员，他只是属于集体经济组织工作人员，所以他不构成贪污罪。贪污罪是有死刑的，他只能构成职务侵占罪。
问2：为什么邓宝驹只被判15年？
答：因为按照当时的刑法(1997年)，职务侵占罪最高是5年以上有期徒刑，也就是最高只能判15年有期徒刑。
附：
1997年刑法二百七十一条
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
2021年现行刑法第二百七十一条
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
问3：为什么不能按照人民情感给他判处死刑？
答：因为刑法既要惩罚犯罪，同时又要限制这种惩罚犯罪的权利本身，也就所谓的保障人权。如果刑罚权不受到刑法严格的约束，那么欲加之罪，何患无辞的历史悲剧就会一而再，再而三的上演。
二、罪刑法定与刑法解释
知识点：
①允许扩张（适用规则）
形式：语言范围内的极限化
实质：未超越公民合理预期，未创造新规则
②禁止类推（创造规则）
形式：语言范围内外的过限化
实质：超越公民合理预期，创造新规则
案例：张三拐卖了三个30岁的成年男子做宠物，天天牵着三个男的逛商场，法院把张三抓起来定为拐卖妇女儿童罪。
问：这样判合理吗？
答：不合理，因为刑法规定的只有拐卖妇女儿童罪，没有规定拐卖成年男子罪。现在如果人民法院把成年男子解释为妇女这是在创造规则，创造规则不再是司法权，而是立法权。
三、刑法解释的基本原理
知识点：
形式解释：形式解释是一种注重法条的形式逻辑，在语言范围内进行解释的方法（例如进口妇女案）
实质解释：实质解释是一种不拘泥于法条的字面含义注重法条实质的解释方法（例如性侵双性人案）
例一：负有照顾职责人员性侵罪
二十七、在刑法第二百三十六条后增加一条，作为第二百三十六条之一：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。
“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
问1：家教、驾校教练、钢琴陪练老师算不算负有照顾职责人员？
答：个人认为包含家教和钢琴陪练老师，但是不包含驾校教练（因为只有满18岁才能学驾照）
问2：本罪里面的性关系该怎么理解？包不包含猥亵
正说：一切的性行为，既包括奸淫也包括猥亵（例如老师亲吻女生）
反说：只限于奸淫行为
折中说：除了包括奸淫，还应该包括和奸淫具有等价值性的进入性性行为
例二：张三性侵一女孩，第二天被抓起来了。但是经鉴定这个女孩是双性人，有两套生殖系统，染色体为XY（男性染色体为xy，女性染色体为xx）
问1：张三的行为构成强奸罪吗？
答：构成，法院解释是强奸罪的既遂，因为法院认为强奸一个XX的女性跟强奸一个有两套生殖系统的性质是一样，这种解释就是一种实质解释。
问2、如果张三(男)主观想性侵一个男的，并且也性侵了男的。张三构成强奸罪吗？
答：男的强奸男的不构成强奸罪，但根据造成的结果不同，可以构成伤害罪，侮辱罪，猥亵罪等。
四、形式形式与实质解释的关系
知识点：罪刑法定要求在形式的基础上追求实质，司法机关只能适用规则，不能创造规则
例一：一女生被抢劫后去公安局报警，结果发现接待他的那个民警就是抢劫他的人张三
问：张三构成冒充军警人员抢劫吗？
答：不构成，冒充军警人员抢劫必须是冒充，不包括真警察。所以最高人民法院出台了一个指导文件：在法律没有修改之前，真警察抢劫不能够适用冒充军警人员抢劫，只能属于普通的抢劫罪。如果要改，只能通过立法途径来改。
附：
《刑法》第二百六十三条
以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： （一）入户抢劫的； （二）在公共交通工具上抢劫的； （三）抢劫银行或者其他金融机构的； （四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的； （五）抢劫致人重伤、死亡的； （六）冒充军警人员抢劫的； （七）持枪抢劫的； （八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
例二：持炮抢劫
张三认为只有持枪抢劫罪，没有持炮抢劫罪。所以拿了一门意大利炮去抢劫银行，后来张三被抓。
问：持炮抢劫属于不属于持枪抢劫？
答：属于，因为枪支管理法规定枪的定义是以火药或者压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或失去知觉的物品。火炮是管状，并且是以火药为动力，足以致人死亡。所以可以把火炮解释为枪。
附：
《中华人民共和国枪支管理法》 第四十六条 本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。
五、刑法解释的三道防线
1、不能超过语言极限的形式解释
例：不能将用普通弩解释为枪支
2、基于法益的实质解释
例一：罗老师的学生在520当天，用P图软件把自己和明星P成结婚证，并发在了网上。
问：罗老师的学生构成伪造国家机关证件罪吗？
答：不构成，伪造国家机关证件罪背后所保护的利益是国家机关的尊严、证件的证明性。同学这么做只是为了好玩，所以不构成伪造国家机关证件罪。
例二：张三P了一个假的大额存单，骗女孩说有250万。张三当晚和女孩发生关系，第2天女孩拿大额存单去银行取钱，银行工作人员说这是电脑P的，并且很假。
问：张三构成伪造金融票证罪吗？
答：张三 P的大额存单很假，没有侵犯金融的安全，所以不构成犯罪，至少不构成文书类犯罪。
3、基于伦理道德的实质解释
案例：张三给老婆庆祝生日，喝了很多酒，结果造成老婆突发疾病需要紧急送往医院。但是张三家离医院很远，救护车来往需要两个小时，于是张三自己开车把老婆送往医院。结果半路遇到查酒驾的交警，张三被起诉至法院，法院认为这叫紧急避险，不构成犯罪。
问：如果张三送的是小三构成犯罪吗？
答：不构成，可以解释为紧急避险。
结束语（罗老师原话）
刑法不仅仅要惩罚犯罪，还要限制这种惩罚犯罪的权利本身。任何法律一经制定就一经滞后。因此一个成熟的法律人最重要的是要去学会去解释法律。这种解释既要探究法条文显明的文字意义，还要探究它背后的精神，表面上符合刑法的行为不再理所当然被认为是犯罪，除非它侵犯了一定的法益。即便侵犯法益也不一定是犯罪，除非他是道德生活所谴责的。法律不是冰冷的文字，它的背后是有温度的。
