【吃透一个小案例】法考主观 刑法2002 年·卷二·38 题：诈骗罪、贩卖毒品罪、教唆犯

 题目：

(2002 年·卷二·38 题)甲将头痛粉冒光海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款 40000元，但在未来得及分脏时，被公安机关查获。对甲乙该如何处理?

分析案情：

答案：

1. 乙对丙不构成贩卖毒品罪。因为乙卖给丙的实际为头痛粉，客观上无贩毒的危害行为，不具有侵犯毒品犯罪法益的危险性和可能性，即使主观有贩毒的犯罪故意，也不构成贩卖毒品罪。

2. 乙对丙不构成诈骗罪。乙以为卖给丙的是毒品，实际上为头痛粉，客观上实施了诈骗的危害行为，主观上乙对此不知情，无犯罪故意，故乙不构成诈骗罪。综上，乙无罪。

3. 甲利用乙向丙贩卖假毒品，不构成贩卖毒品罪的教唆犯。根据前文所述，乙不构成贩卖毒品罪的实行犯，既不可能构成贩卖毒品罪的教唆犯。

4. 甲利用乙向丙实施诈骗，构成诈骗罪的间接正犯。

（1）甲将头痛粉冒充毒品欺骗乙，但未欺骗乙的钱财，故甲对乙不构成诈骗罪。客观上，甲乙构成诈骗罪的共同犯罪，甲是教唆犯，乙是实行犯，乙主观无诈骗的犯罪故意，故乙不构成诈骗罪。甲主观上有教唆乙实施诈骗的故意，甲构成诈骗罪的教唆犯。

（2）此外，甲没有亲自实施诈骗，而是将不知情的乙作为诈骗工具，对乙的行为有支配力，客观上有诈骗行为，主观上有诈骗的犯罪故意，故甲构成诈骗罪的间接正犯。

（3）甲即构成诈骗罪的间接正犯，又构成诈骗罪的教唆犯，教唆犯可以包容评价间接正犯，最终认定甲构成诈骗罪的间接正犯。