律师的艺术：如何准备一审诉讼

律师的艺术：如何准备一审诉讼

文｜［印］纳里扬.普拉萨德.阿萨纳

译｜ 刘同苏

源｜［印］米尔思等著《律师的艺术》

编｜ 张健

编者按
民事诉讼的核心总是围绕原告的诉讼请求展开，而这个事项却发生在一审，因此做好一审是处理好整个案件的关键，因为在这个阶段原被告双方的诉讼主张总是决定着这个案件的方向和走向。然而在律师的办案实践中，我们总是过度强调终审法院的重要性，而忽视了一审诉讼，忽视了对一审诉讼的准备，结果可想而知，很多因为一审准备不足带来的恶果无法利用二审程序进行补救。（本文摘录自［印］米尔思《律师的艺术：如何嬴得你的案子》，中国政法大学出版社1992年8月第1版。）

......

虽然对一审诉讼的准备只能通过办案的实际经验才能学会，然而，对准备一审诉讼中的几个关键之处给予一些提示，这对于一个新手也不是不恰当的。一个刚刚从事法律实践的法科毕业生，当他们对错综复杂的事实和适用于这些事实的法律时，不免要手忙脚乱。因此，在一个高级律师的指引下开始其工作，并由这位高级律师纠正其在工作中的错误，这种做法对一个初出茅庐的法科学生来说是有益的。有经验的律师是最好的老师，同时书本知识和对法律细致研究也必然会对初级律师有的帮助。

会见当事人

无论你是被雇佣进行起诉，还是受命进行辩护，在准备一审诉讼中最重要的步骤就是听取当事人的要求。在你考虑法律问题以前，对事实的确定是至关重要的。大多数当事人不喜欢陈述事实，有些当事人甚至如此疏忽以至没有提到对案子具有决定意义的事实。因此，有必要向当事人进行充分的调查，甚至对其进行私下的盘问，以便能搞清所有事实。决不要对当事人的无关叙述产生厌烦。要鼓励当事人尽量叙述有关案子的情况和讲出他的不满，因为正是从当事人的叙述中你才能收集到关键性的有关事实，而这些事实将构成你进行起诉或者辩护的基础。只有听完了当事人的全部叙述之后，只有进一步向当事人确证了他没有提到但从分析上看必定会产生的事件之后，只有在为了确定当事人内在的心理活动而对其进行了询问之后，你才可能对核心的事实与非核心的事实、本质的问题与非本质的问题、重要情节与不重要的情节作出区分。有关的事实可以按时间先后顺序记录下来，并附之以确切的时间和正确的名称，这种记录方法将在其后的诉讼进程中中帮助你的记忆。决不要在当事人面前感到紧张，要尽你之所能地向当事人了解事实，因为只有你深入地了解了当事人的情况，你才能获得为办理其案子所必需的材料。

接着而来的一步是对已经收集来的事实进行思考，对它们进行整理并且赋予它们以法律的形式。这项工作需要律师对实体法和程序法都具有良好的知识。重要的事情是找出可以适用于手上头案子的法律，而律师的技术正在于他知道到哪里和如何去发现这种法律。即使你只在这方面做一点点工作中，你也会发现在这种工作中进行摘要并列出标题对你将会有很大的帮助。也可以去查询一下备有注释的判例集索引。

状子

从当事人那里收集来的原始材料现在必须被赋之以法律形式，以便可以清晰和准确地提示出其行为的原因。这首先要求律师在脑海里画出一幅诉讼将如何进行的想象中的画面，其实要求律师对与案子有关的法律例题有一个明确的概念。一个开业律师应当详细研究民事程序法典中关于状子的一般规定和关于起诉状和辩护状的特殊条款。开业律师也可以研究关于状子的论文。不过，我可以说在民事程序法典里所规定的起诉与辩护状的形式在这一方面是一个极佳的向导，律师在撰写状子的时候可以参照这些形式并且除了必要的修改与调整以外最好尽可能地照搬这些形式。对于这些形式的研究往往被律师们所忽略，所以我必须向青年律师强调一句：认真研究这些形式会使你受益无穷。

精确和准确地撰写状子是一门艺术，这门艺术需要刻苦训练才能学会。撰写起诉状和辩护状的方法具有重要的决定意义，有时一个案子仅仅基于诉状双方对状子的宣读被决定了。一个律师不轻易地承认或者否定对方提出的主张，要看看是否有重要的事实和适用该事实的法律被遗漏掉了。在我所经历过的几个案子中，仅仅因为状子中对要点的遗漏与否便使诉讼的一方陷入了不可摆脱的困境，并且往往这一方就因为这一点败诉了。因此，在撰写诉状时要特别小心，攻击与反驳所有可能理由都应当在状子之中，从而使你不会因任何不幸的遗漏而受到责备。在撰写状子的时候，不要冗长啰嗦，也不要过于简短以至于使人感到还未说明问题。所有无关的东西都应当被删去，这样，关键性的问题就能得到强调。

书面证据

撰写好了状子，下一步便是看看向法庭提出什么样的文件来支持你的论点。你的当事人给你换每一个文件都必须仔细加以阅读，以便发现它是否能够作为已方的证据和它在证明已方论点方面会有多大潜力。只有那些能够证明自己状子中的论点的书面证据，才能向法庭提出。向法庭提出一大堆未经自己检查过的文件或是呈上一大堆自己未曾阅读过的记录，这种做法并不会增加一个律师作为能干的开业者的信誉。在有一些案子中曾经出现过由诉讼的某一方提出的文件却反过来不利于自己一方甚至于推翻了自己一方的论点。律师的这一类疏忽是不可原谅的，这种疏忽常常招致不光彩的失败，而只要向法庭提交文件时稍加小心，本来可以很容易就避免了此类事情。

问题的确定

在一审诉讼中，对问题的确定是一个非常重要的功能，甚至是一个决定性的功能。但是，现在人们以一种漫不经心的态度来履行这项功能。法庭和律师都不准备去发现问题。这项工作被认为是次要的和从属性的，它往往被交给初学者去办理。往往对状子并不进行适当考察，而仅仅用一般的术语和任意的形式去确定问题。然而，在实际上，如果不认真地阅读状子中所提出来的问题，不对诉讼双方以及他们的状子作仔细的研究，根本确定不出正确的问题。现在的法庭太忙于常规的审判而对上述工作却给不出多少时间。其实，如果基于问题的顺序而对诉讼双方作了适当的考察，就将能够删去许多不必要的证据并且使审判得到大的简化。律师应当准备向法庭提出问题，特别是涉及到对已经提出的事实和文件进行取舍的时候，更是如此。在确定问题时，要特别注意举证责任的问题，问题的形式与提出要显示出与之相关的举证责任在诉讼的哪一方。在特定的情况下，一般或广泛的问题可能也会有所作用，但是此类问题很少能使争论的要点明朗化。应当能够确定出作为真正争论主题的那类问题。这一步骤在此后引导证人作证方面将会发挥很大作用。

证人证言

应当带着这样一种观点来研究已经被确立的问题，即发现在法庭上应当提出一些什么样的口头证据。要适当地注意举证责任的问题。如果在案子中存在着几个问题，那么，对其中的某些问题的举证责任就可能会落到已方当事人的身上，在一开始，你只应提出这样一些证人，他们将只宣誓为涉及已方有举证责任的问题的事实作证，千万不要把不必要的举证责任揽到自己身上。在这一方面，新手特别容易犯错误。不加区别地乱提证人，你的当事人会因此遭殃的。

在你向法庭提出你方的证人时，你应当知道他们将会向法庭说些什么。为了做到这一点，你必须考验所有问题上的每一个证人并且用心判断一下是否可以向法庭提出这些证人。即使你只是为了一个问题而询问某个证人，你也应当就其它问题对这个证人提出有关其它问题的质询，而若不做预先准备，这些质询会搞得你措手不及。如果你的当事人对某个证人不放心，你可以让这个证人在他对你做的证词上签字，以便在他反悔时，用作证据来反驳他。

在选择证人时要格外谨慎。只选择那些不受他人影响并且头脑清楚的证人进行考察，当然，这要以有这种证人作为先决条件。为了证明同一个事实而提出一大串平平的证人，这一做法并没有什么用处。要选择最佳证人，不要让不必要的证言充斥记录。

至于说到交叉提问，它是一门只有通过实践和观察才能学到的艺术。关于这个问题甚至可以写一大篇论文，实际上在这个题目上也确实存在着一些范例性的论著。最好阅读这些著作，并遵循书中提出的规则，不过即使如此，你也将在很大程度上不得不依赖你自己的智力。“在交叉提问中，不该提问的决不要去问”，这句格言更多地是在其被违反的时候，而不是在其被遵守的时候，才被人所尊重。经验证明走向极端和面面俱到的提问已经导致了对自己一方当事人的损害。特别是当某一问题举证责任在自己一方，而自己又未事先询问过自己一方就此问题而提出的证人，那么千万不要对这个证人再提什么问题。

注意，不要忘了证明任何应当加以证明的文件。为证明这些文件所必须的证人必须在事先都进行会见和询问。为了上述目的，必须预先准备好有关文件的一览表并把文件复制件留档保存。法律要求某些文件只能由证人证明，由此，事先要对此类证人进行考察。对谨慎选择证人的重要性，无论如何加以强调都不为过分。

辩论

为了准备辩论，一个律师必须对诉讼双方的状子，对事实的取舍，对诉讼双方所提出的文件的内容，对证人的证言，都有一个全面而深入的了解。必须研究有关法律问题最新的一个判例并为此而作笔记。对在法庭上产生的问题所作的辩论应当记录下来，其中支持辩论的文件和证人的名字要记录准确。任何关键之处都不应当被遗漏。在进行辩论的时候，决不要强调自己一方的弱点。选择最强的论点，你所有的辩论都应当在这些最强的论点上下功夫。坚持你的观点直至你认为法庭已经掌握了这些观点。

当你准备笔记的时候，把由双方证明的事实按时间顺序排列好。在把事实如此提列好之后，考虑整个案子，看看什么已经被证明了，什么还没有被证明。记下你的论点，以免在规定的时间内会遗漏了某些观点。

在证据阶段结束之后，一般所采取的听取辩论的方法并不是由法律规定的。按照民事程序法典的规定，是由原告宣读起诉状和提出证据，然后是被告宣读辩护状和提出证据，最后原告还有最后一次讲话的机会。