发包人为善意，挂靠人或借用资质者属于转包人，属于实际施工人

（提示：本文大概13000字，较长，主要涉及建设工程施工合同存在挂靠及三方间以购房款抵消工程款等情况，在认定挂靠人是否属于实际施工人，从而可以向发包人直接主张工程款方面，法院的观点是：在发包人为善意情形下，挂靠人或借用资质一方于出借资质或被挂靠方对于发包人而言形成转包关系，因此挂靠人或借用资质方属于实际施工人，可以向发包人直接要求支付工程款）

【原告张某朝诉称】：

2012年6月19日，案外人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）与京隆公司签订《山水广场设备设施零星工程合同》，约定京隆公司委托中太公司进行山水广场设备设施的零星施工事宜。合同签订后，双方按年度续签合同，于2013年签订补充协议，张某朝是上述项目的实际施工人。

2014年1月21日，京隆公司、中太公司与国泰公司签订《合同主体变更协议》，约定：将原《山水广场设施设备零星工程合同》及补充协议中的乙方中太公司的权利义务概括转让给国泰公司，原合同条款不变。

后续京隆公司与国泰公司又按年度续签了补充协议2-6、《山水广场项目C座、E座及D座底商初装水电改造工程合同》《山水广场BCDEM座及会所低压出线工程合同》。在合同履行期间，国泰公司承包了京隆公司数十个零星施工项目，均已竣工验收并交付使用，但京隆公司拖欠了巨额工程款，并且剩余十几个项目仍拖延不结算。张某朝同样是上述项目的实际施工人。

2020年4月30日，京隆公司、国泰公司与凯亚公司签订《工程款冲抵购房款协议书》，约定京隆公司、凯亚公司同意以京隆公司应付国泰公司的工程款18150716.95元冲抵凯亚公司名下房屋的购房款，待京隆公司与国泰公司办理完结算手续后，国泰公司方可办理《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》的相关手续。

该合同附件2为经京隆公司和国泰公司确认的截至2019年12月30日的工程款数额明细表，其中结算金额为19913533.38元，已付金额为16351584.47元，未结算工程按照75%计算预估结算款为14588768.04元，总计未付工程款1150716.95元。该明细表明京隆公司工程部、财务部负责人分别签字认可。

上述合同签订后，京隆公司又于2020年9月向张某朝交付了部分项目的结算单，上述结算单均为2020年1月7日出具，但仍有部分项目未办理后续结算事宜。2020年10月21日，国泰公司与张某朝签订《债权转让合同》，约定“国泰公司同意无偿转让上述合同项下国泰公司对京隆公司享有的全部债权，包括经京隆公司确认的已结算和预估结算工程款18629450.6元债权（其中已结算拖欠工程款13136622.86元，预估结算拖欠工程款5492827.79元）及京隆公司未确认的其他债权给张某朝。”合同还明确了，张某朝系案涉全部施工项目的实际施工人。

2020年9月22日，京隆公司工程部负责人郭某伟通过微信给张某朝发送了《<工程款冲抵购房款协议书>之乙方主体变更协议》，上面载明《工程款冲抵购房款协议书》约定的抵债房屋已被第三方抵押、查封，张某朝又查询得知，凯亚公司目前涉案数千起，被执行总金额数十亿元，早已被列为失信被执行人，此时张某朝才知晓，《工程款冲抵购房款协议书》约定的以房抵债事项根本无法履行，合同目的无法实现。

现因张某朝系案涉全部工程的实际施工人，依法有权直接向发包方主张工程款，且张某朝与国泰公司已签署《债权转让合同》，依法受让涉案合同全部债权，根据《合同法》第九十四条，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，张某朝请求法院解除上述《工程款冲抵购房款协议书》。

合同解除后，京隆公司应当按照各方签字确认的工程款结算单以及明细表，向张某朝支付拖欠的工程款及利息，其中已结算的工程款，按照合同约定，以结算之日起计算逾期利息，未结算的工程款，按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条之规定，自结算申请之日起第29日开始计算逾期利息。现张某朝诉至本院，望法院判如所请。

张某朝向本院提出诉讼请求：1.判令解除京隆公司、凯亚公司与国泰公司签订的《工程款冲抵购房款协议书》；2.判令京隆公司向张某朝支付拖欠工程款13136622.86元及逾期利息直至付清之日；3.判令京隆公司向张某朝支付各方认可的预估结算工程款5492827.79元及预估结算工程款的利息直至付清之日止。

【被告辩称】：

京隆公司辩称，1.张某朝受让合同债权无效。京隆公司与国泰公司在合同中明确约定“未经合同其他方书面同意，任何一方不得全部或部分转让其在本合同项下的权利和义务”，故国泰公司未经京隆公司同意，将合同权利转让给张某朝的行为因违反该约定而无效。

另外，张某朝与国泰公司转让合同中明确表示张某朝是实际施工人，故无权转让债权。此举说明张某朝与国泰公司属于挂靠关系，对此法庭也要求张某朝与国泰公司予以说明，但二者未能提供张某朝属于国泰公司职工的任何证据。根据最高院解释，挂靠关系形成的施工合同无效。故张某朝基于无效合同的权利受让不能成立。

2. 张某朝没有资格主张解除《工程款冲抵购房款协议书》，虽然国泰公司将合同权利转让给张某朝，但并不产生合同主体变更的后果，而合同解除权是合同签约当事人才具有的权利，故张某朝不具备合同解除权。3.《工程款冲抵购房款协议书》合法有效且已经履行。该合同是各方真实意思表示且不违反法律规定，故合法有效。

该合同签署后京隆公司与凯亚公司之间债务已经进行了冲抵，原三方之间的法律关系已经发生变化，各方理应根据合同约定继续履行或者追究违约责任，而不应解除该合同。另外，该合同明确约定签署后国泰公司不得再向京隆公司主张原合同项下的权利，该约定意味着协议签署后京隆公司与国泰公司之间原合同关系已经终止，新的法律关系已经产生，而且三方均应按照新的法律关系行使权利和履行义务。

凯亚公司辩称，1.因国泰公司欲购买我公司开发的三水文园东园29号楼2单元301号房屋，提出以京隆公司对其所欠工程款18150716.95元冲抵部分购房款，鉴于我公司存在对京隆公司的应付款，故三方协商一致签署了《工程款冲抵购房款协议书》，该协议是各方真实意思表示，签约时所购房屋没有被法院采取查封措施，故该合同合法有效，迄今为止没有任何一方提出解除。

2.《工程款冲抵购房协议书》签署后，我公司与京隆公司之间的应付款项已经做了销账处理，因国泰公司一直没有按照约定出具工程款增值税发票，故尚未办理相关购房手续。3.目前我公司受房地产大环境以及金融机构收贷等因素的影响，经营陷入困境。我公司为此一直在积极努力，争取债务重整，目前已经向北京市第一中级人民法院递交重整申请，相信在法院和政府以及债权人积极扶持下，我公司能够重整成功，国泰公司所购房产也可以得到圆满处理。

国泰公司作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，要求解除国泰公司与京隆公司、凯亚公司签订的《工程款冲抵购房款协议书》。

针对国泰公司提出的诉讼请求，张某朝辩称，我方同意国泰公司解除《工程款冲抵购房款协议书》。京隆公司辩称，我方不同意解除《工程款冲抵购房款协议书》，《山水广场设备设施零星工程合同》中明确约定债权不得转让，故张某朝无权提起本案诉讼。且张某朝与国泰公司系挂靠关系，《山水广场设备设施零星工程合同》应是无效的。原告应以实际施工人身份提起诉讼，而非债权受让人。

即便法院支持了国泰公司关于解除《工程款冲抵购房款协议书》的主张，合同解除之后的权利义务也应当在法院判决之后产生，所以张某朝在此之前取得的权利不得在本案中主张。《工程款冲抵购房款协议书》消灭了原有的债权债务关系，并建立了新的债权债务关系，我方在《工程款冲抵购房款协议书》的履行过程中没有任何过错，国泰公司应向凯亚公司主张权利，且《工程款冲抵购房款协议书》中明确约定了协议签署后国泰公司不得再就原合同向我方主张任何权利。

凯亚公司辩称，《工程款冲抵购房款协议书》系各方真实意思表示，合同有效。现我公司已经向法院递交破产重整申请，法院正在审核过程中，一旦予以准许，将可以继续履行相关合同。

【人民法院查明事实】：

2012年6月19日，京隆公司作为建设单位（甲方）与中太公司作为施工单位（乙方）签订《山水广场设备设施零星工程合同》，约定：第一条，工程概况。1.承包范围为山水广场景观照明工程及景观喷淋工程设备设施及系统完善，BCDE座通风系统管道完善、风机系统维护检修及完善、空调系统完善、给排水系统完善、给排水设备设施维修与完善、照明系统完善、动力系统完善、动力系统设备完善。2.承包方式为包工包料。合同期限自2012年6月1日至2013年5月31日。合同价款据实结算。第三条，乙方工作。1.乙方指定原告为该项目的驻工地负责人，承担项目的施工管理工作，符合合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。2.严格按照甲方提供的图纸或工程指令、作法说明进行施工，做好各项质量检查记录，参加竣工验收、编制进度计划、工程报表、工程结算等……第六条，质量检验。工程竣工后，由甲方组织验收。第七条，结算方式。按甲方确认的竣工图纸、核量单及以上约定计量计价原则据实结算。结算总价让利5%。第八条，工程款的支付。1.一季度结算一次。2.工程竣工验收合格且办理完结算手续后，甲方向乙方支付至结算价款的95%。3.质保金为结算价款的5%，二年保修期满（保修期从分项工程竣工验收合格之日起计算），乙方完全履行保修义务，经甲方书面确认合格，甲方根据保修期内所发生的保修费用将剩余质保金返还乙方。第九条，保修条款。保修范围为承包范围内的全部内容。保修期为两年，自从竣工验收合格并经甲方书面确认之日起计算。第十条，未经合同其他方书面同意，任何一方不得全部或部分转让其在本合同项下的权利和义务。

2013年3月19日，京隆公司作为发包人（甲方）与中太公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同-山水广场BCDEM座及会所低压出线工程》，约定：工程名称为山水广场BCDEM座及会所低压出线工程，合同价款（固定总价）7870000元。

2013年8月6日，京隆公司作为发包人（甲方）与中太公司作为承包人（乙方）签订《山水广场设备设施零星工程合同》之补充协议（1），约定：就《山水广场设备设施零星工程合同》人工调价及续签事宜协商一致，签订本协议作为补充。施工范围为山水广场设备设施零星合同，主要内容有BCDEM座防排烟工程、DEM座人防设备设施、中庭喷水池等系统的完善。工程款一季度结算一次，工程竣工验收合格且办理完结算手续后，甲方向乙方支付至结算价款的95%。质保金为结算价款的5%，二年保修期满（保修期从分项工程竣工验收合格之日起计算），乙方完全履行保修义务，经甲方书面确认合格，甲方根据保修期内所发生的保修费用将剩余质保金返还乙方。

2014年1月21日，京隆公司作为甲方与中太公司作为乙方（业务转出方）、国泰公司作为丙方（业务转入方）签订《合同主体变更协议》，约定：一、甲乙丙三方经过友好协商，同意将甲乙双方签订的以下合同（以下简称原合同）乙方主体变更为本协议丙方。除本协议约定情形外，原合同约定其他内容不变。……3.2012年6月18日签订的《山水广场设备设施零星工程合同》；4.2013年8月6日签订的《山水广场设备设施零星工程合同》之补充协议（1）；5.2013年3月19日签订的《建设工程施工合同-山水广场BCDEM座及会所低压出线工程》。二、原合同中乙方享有的所有权利义务由本协议丙方负责承担和履行。三、原合同中乙方享有的权利和义务的转移行为是建立在乙、丙双方自愿的基础上，由此产生的乙丙之间的问题，由乙丙双方自行解决，均与甲方无关。五、本协议生效之日，即为转让之日。

2015年7月9日，京隆公司作为发包人（甲方）与国泰公司作为承包人（乙方）签订《山水广场设备设施零星工程合同》之补充协议（3），约定：施工范围为山水广场设备设施零星合同。工程款一季度结算一次。工程竣工验收合格且办理完结算手续后，甲方向乙方支付至结算价款的95%。3.质保金为结算价款的5%，二年保修期满（保修期从分项工程竣工验收合格之日起计算），乙方完全履行保修义务，经甲方书面确认合格，甲方根据保修期内所发生的保修费用将剩余质保金返还乙方。本补充协议是对原合同续签的补充约定，其他未在协议的约定的同内容全部按原合同执行。

2016年7月28日，京隆公司作为发包人（甲方）与国泰公司作为承包人（乙方）签订《山水广场设备设施零星工程合同》之补充协议（4），约定：施工范围为山水广场设备设施零星工程。本协议暂估总价（含增值税）2400000元，最终依据本协议约定的计量计价原则据实结算。一季度结算。每满一季度，乙方向甲方申报该季度的已完单项工程结算，经甲方核定后向乙方支付至该季度全部已完单项工程结算价款的95%，单项工程指令未完成的不在当季度申报的结算范围之列。质保金为结算价款的5%，二年保修期满（保修期从分项工程竣工验收合格之日起计算），乙方完全履行保修义务，经甲方书面确认合格，甲方根据保修期内所发生的保修费用将剩余质保金返还乙方。

2018年3月26日，京隆公司作为发包人（甲方）与国泰公司作为承包人（乙方）签订《山水广场设备设施零星工程合同》之补充协议（5），约定：施工范围为山水广场设备设施零星工程、装修装饰及建筑专业工程。乙方每月25日前向甲方申报已完单项工程进度款，经甲方核定后向乙方支付审定金额的75%作为进度款。单项工程指令未完成的不在当月申报的进度款范围之列。每满6个月，乙方向甲方申报该6个月的已完单项工程结算，经甲方核定后向乙方支付该6个月全部已完单项工程结算价款的95%。质保金为结算价款的5%，二年保修期满（保修期从分项工程竣工验收合格之日起计算），乙方完全履行保修义务，经甲方书面确认合格，甲方根据保修期内所发生的保修费用将剩余质保金返还乙方。

2018年6月8日，京隆公司作为发包人（甲方）与国泰公司作为承包人（乙方）签订《山水广场设备设施零星工程合同》之补充协议（6），约定：协议范围为山水广场设备设施零星工程、装修装饰及建筑专业工程。乙方每月25日前向甲方申报已完单项工程进度款，经甲方核定后向乙方支付审定金额的75%作为进度款。单项工程指令未完成的不在当月申报的进度款范围之列。每满6个月，乙方向甲方申报该6个月的已完单项工程结算，经甲方核定后向乙方支付该6个月全部已完单项工程结算价款的95%。质保金为结算价款的5%，二年保修期满（保修期从分项工程竣工验收合格之日起计算），乙方完全履行保修义务，经甲方书面确认合格，甲方根据保修期内所发生的保修费用将剩余质保金返还乙方。

2020年4月30日，京隆公司作为甲方与国泰公司作为乙方、凯亚公司作为丙方签订《工程款冲抵购房款协议书》，约定：现甲乙丙三方友好协商，就“原合同项下乙方应收的工程款冲抵山水文园东园29号楼2单元301号房屋的等额购房款”事宜，达成如下协议：第一条，乙方申请以原合同项下的乙方应收工程款

18150716.95元作为乙方指定购买丙方的位于北京市朝阳区弘燕路的山水文园东园29号楼2单元301号房屋（以下简称301号房屋）的等额购房款，该房屋的总价为20794462元。第二条，甲方、丙方同意乙方以本协议附件2所列的原合同项下乙方应收的工程款18150716.95元作为冲抵乙方指定的购买人购买丙方房屋的应付等额购房款，即甲方不需另向乙方支付上述工程款，上述工程款转为甲方代乙方指定购买人向丙方支付的等额购房款，作为甲丙双方往来款项。第三条，工程款冲抵购房款的差额为

2643745.05元。鉴于原合同未办理完结算手续，须持原合同办理完结算手续后，甲乙丙三方按最终结算金额重新核定原合同项下工程款冲抵购房款金额、补足购房款后，丙方与乙方指定的购买人方可办理《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》相关手续。如原合同项下的最终结算金额不足以冲抵购房款的，乙方承诺在《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》签订前将差额部分以现金形式全额支付给丙方，否则丙方有权顺延办理《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》相关手续，而不承担任何违约或赔偿责任。第四条，自本协议签订之日起，无论何种事由，乙方均放弃追究甲方关于原合同的任何违约或赔偿责任。第五条，乙方向甲方、丙方承诺并确认，以原合同项下工程款冲抵购房人购买房屋的购房款的行为是建立在乙方自愿的基础上，由此产生的乙方与购买人之间的任何权利义务责任，均与甲方、丙方无关，由乙方自行解决。第七条，其他条款。1.本协议签订之日起15日内，乙方依据原合同约定，按冲抵的购房款金额向甲方出具等额工程款增值税发票，同时视为甲方该等工程款支付完毕；否则丙方可以顺延或拒绝办理《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》相关手续且不视为违约、不承担相关合同违约责任，相关责任由乙方承担。2.乙方须在本协议签订生效后，向甲方、丙方提供经乙方盖章确认的指定购买人的身份信息，并可在签订《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》前变更一次指定购买人主题（仍须提供盖章后的申请文件并经甲方、丙方同意后方可更改）。乙方确保其指定的购买人具有购房资格，若因购买人无购房资格造成甲乙丙三方的损失或相关拖延、违约责任均可由乙方承担。甲方、丙方有权向乙方主张权利、要求赔偿，乙方同意任何时候均不会提出相反抗辩，不会拒绝向甲方、丙方承担责任、履行赔偿义务。乙方向甲方、丙方承担责任、履行赔偿义务后，乙方与购买人应自行划分责任或进行追偿，与甲方、丙方无关。4.因购买人原因未与丙方（或丙方指定主体）签订《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》时，丙方有权将房屋另行销售，且不承担任何违约责任。5.乙方指定购买人购买上述房屋后，如发生退房、出售、出租等情况，均与甲方、丙方无关。乙方同意任何时候均不再向甲方主张本协议附件2所列的原合同项下乙方应收的等额工程款，有关房屋的质量、风险、责任及其他争议等均依据《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》的相关约定执行，乙方均不得主张撤销本协议或本协议无效，从而否定本协议约的工程款与购房款抵销行为。6.乙方确认，丙方签订本协议并提供房屋用于冲抵原合同工程款的行为，不代表丙方对甲乙双方基于原合同所享有的权利义务的确认，也不因此而承担原合同的任何违约及赔偿责任。

附件1：购房确认明细单。附件2：工程款冲抵明细表、结算单。其中，工程款冲抵购房款明细表显示结算金额为19913533.38元，预估结算款14588768.04元。已付金额16351584.47元，未付金额18150716.95元。另，原告称，因附件2结算单中序号1-9项的结算金额应当为9140621.6元，但结算单中显示已付金额为8692584.47元，故被告尚欠448037.13元。该

448037.13元为原告主张工程款的第一部分。

2017年12月28日，京隆公司与国泰公司出具《山水广场BCDEM座及会所低压出线工程结算单》，显示最终结算金额10772911.75元。其中已付金额为7659000元，未付金额为3113911.75元。

注质保金538645.59元，质保期至2016年5月3日。上述未付金额3113911.75元为原告主张的工程款的第二部分。

2020年1月7日，京隆公司与国泰公司共签订12张合同结算单，结算金额共计9574673.95元。该9574673.95元为原告主张的工程款的第三部分。分别为：

1.京隆公司与国泰公司出具《山水广场设备设施零星工程合同结算单》，显示最终结算金额61486.69元。备注质保金3074.33元，质保期至2014年1月1日止。

2.京隆公司与国泰公司出具《山水广场设备设施零星工程合同、补充协议（1）结算单》，显示最终结算金额3444252.82元。备注质保金172212.64元，质保期至2016年1月15日。

3.京隆公司与国泰公司出具《山水广场设备设施零星工程合同结算单》，显示最终结算金额639121.23元，备注质保金

31956.06元，质保期至2015年5月28日。

4.京隆公司与国泰公司出具《山水广场设备设施零星工程合同、补充协议（2）结算单》，显示最终结算金额210502.76元。备注质保金10525.14元，质保期至2017年1月26日。

5.京隆公司与国泰公司出具《山水广场设备设施零星工程合同、补充协议（2）结算单》，显示最终结算金额628832.93元。备注质保金31441.65元，质保期至2017年5月30日。

6.京隆公司与国泰公司出具《山水广场设备设施零星工程合同、补充协议（2）、补充协议（3）结算单》，显示最终结算金额972562元。备注质保金48628.1元，质保期至2017年12月25日。

7.京隆公司与国泰公司出具《山水广场设备设施零星工程合同补充协议（3）结算单》，显示最终结算金额450767.07元。备注质保金22538.35元，质保期至2017年12月31日。

8.京隆公司与国泰公司出具《山水广场设备设施零星工程合同补充协议（3）结算单》，显示最终结算金额359202.74元。备注质保金17960.14元，质保期至2018年12月30日。

9.京隆公司与国泰公司出具《山水广场设备设施零星工程合同补充协议（4）结算单》，显示最终结算金额612208.81元。备注质保金30610.44元，质保期至2019年7月5日。

10.京隆公司与国泰公司出具《山水广场设备设施零星工程合同补充协议（4）结算单》，显示最终结算金额1171073.23元。备注质保金58553.66元，质保期至2018年12月28日。

11.京隆公司与国泰公司出具《山水广场设备设施零星工程合同补充协议（5）结算单》，显示最终结算金额295184.48元。备注质保金14759.22元，质保期至2019年12月6日。

12.京隆公司与国泰公司出具《山水广场设备设施零星工程合同补充协议（1）结算单》，显示最终结算金额729479.19元。备注质保金36473.95元，质保期至2016年1月7日。

针对上述结算情况，张某朝主张，被告欠付工程款为上述第一部分、第二部分、第三部分的总和，共计13136622.86元。经询，京隆公司对原告主张的工程款金额予以认可。

另外，张某朝主张，《工程款冲抵购房款明细表》附件2中序号17、19、22、24、25、27、28、29、30、31、32、33、34共计13项项下合同中75%的预估结算款未给付，金额共计5492827.8元。

2019年8月30日，京隆房地产公司作为建设单位（甲方）与国泰公司作为施工单位（乙方）签订《山水广场项目C座、E座及D座底商初装水电改造工程合同》，约定：工程名称为：山水广场项目C座、E座及D座底商初装水电改造工程。合同价款（暂估总价）1098991.48元，实际根据计量计价原则据实结算。承包范围内全部完工且安装调试完毕，经甲方验收合格书面确认后，甲方向乙方支付至本合同价税合计暂估总价的80%。未经甲方书面同意，乙方不得全部或部分转让其在本合同项下的权利义务，否则甲方有权解除合同。

2020年10月21日，国泰公司作为转让方（甲方）与张某朝作为受让方（乙方）签订《债权转让合同》，约定：一、鉴于甲方与京隆公司、中太公司于2014年1月21日签署了《合同主体变更协议》，约定将中太公司与京隆公司签署的五份建设工程施工合同（下称原合同）的乙方主体由中太公司变更为甲方，原合同其他约定不变。上述《合同主体变更协议》签署后，甲方又与京隆公司签署了《山水广场设备设施零星工程合同》之补充协议（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）以及《山水广场项目C座、E座、D座底商初装水电改造工程合同》，签署后甲方按照约定履行了合同义务，并且上述项目均已竣工验收合格，京隆公司完成了部分结算，仍有部分结算尚未完成，并且欠付部分工程款。2019年12月31日，京隆公司向甲方出具《工程款冲抵购房款明细表》，确认京隆公司向甲方工程项目结算金额19913533.38元，预估结算款14588768.04元，已付金额16351584.47元，未付金额18150716.95元。2020年4月30日，双方以上表格核准的金额为准，签署了《工程款冲抵购房款协议书》，其中京隆公司确认未付工程款为18150716.95元，且双方协商以山水文园东园29号楼2单元301号等房屋冲抵上述工程款。经甲乙双方协商，同意甲方将其原合同以及后续签署的《山水广场设备设施零星合同》之补充协议（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、《山水广场项目C座、E座及D座底商初装水电改造工程合同》以及《工程款冲抵购房款协议书》及其附件中甲方对京隆公司享有的债权，全部转让给乙方。

二、转让标的及转让价款。鉴于乙方是第一条所述工程项目的实际承包运营人，所以甲方同意无偿转让上述合同项下甲方对京隆公司享有的全部债权，包括经京隆公司确认的已结算和预估结算工程款18629450.6元债权（其中已结算拖欠工程款

13136622.86元，预估结算拖欠工程款5492827.79元）及京隆公司未确认的其他债权给乙方。

三、甲乙双方承诺本协议转让的债权是合法、有效的债权，并有权转让上述债权；预估结算工程款部分仅为预估价格，最终的结算金额以实际结算金额为准，预估结算与京隆公司未确认的其他债权由乙方自行与京隆公司进行协商、确认，若实际结算金额低于5492827.79元，则乙方实际承担的不利的法律后果，与甲方无关。

关于张某朝与国泰公司之间的关系。张某朝称，其是涉案工程的实际施工人，并与国泰公司存在挂靠关系。京隆公司称其不知道张某朝与国泰公司之间的挂靠关系。

2020年10月21日，国泰公司向京隆公司邮寄《债权转让通知书》，主要内容为：我公司与贵公司签署的《合同主体变更协议》项下的原合同以及后续签署的《山水广场设备设施零星工程合同》之补充协议（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）以及《山水广场项目C座、E座、D座底商初装水电改造工程合同》以及《工程款冲抵购房款协议书》及其附件项下我公司对贵司享有的所有债权，包括经贵司确认的已结算和预估结算工程款

18629450.6元债权（其中已结算拖欠工程款13136622.86元，预估结算拖欠工程款5492827.79元）及贵司未确认的其他债权依法转让给原告，于此转让债权相关的其他权利也一并转让。请贵司自接到该债权转让通知书后向原告履行全部债务。请贵司自收到本通知书15日内回复，逾期将视为贵司已知晓本通知全部内容。

庭审中，张某朝提交上述《债权转让通知书》邮寄单详情，显示2020年10月22日签收。

另，经本院至北京市朝阳区不动产登记中心查询，未查询到《工程款冲抵购房款协议书》中约定的“以房抵债”房屋即301号房屋。京隆公司称，301号房屋已经建设完毕，只是尚未办理产权登记。张某朝称，301号房屋目前尚未取得产权登记，且凯亚公司面临大量债务，《工程款冲抵购房款协议书》无法履行。另，张某朝提交其与京隆公司的员工郭某伟的微信聊天记录，2020年9月22日郭某伟向张某朝发送了《工程款冲抵购房款协议书》之乙方主体变更协议，该协议中显示301房屋目前在抵押中，且存在司法查封。对此，张某朝称，虽该协议未经任何主体签字亦未生效，但京隆公司员工向张某朝发送该协议，证明京隆公司对301号房屋无法冲抵债务是知情的。

经询，凯亚公司曾向北京市第一中级人民法院提起重整申请，但该申请尚未获得法院准许。

【人民法院认为】：

本案系《工程款冲抵购房款协议书》是否能够履行及若不能履行引发何种法律后果导致的纠纷，张某朝虽然不是该协议书的合同主体，但其作为实际施工人，该协议书是否能够履行将会影响其权利义务，故本院在建设工程合同纠纷项下审理张某朝作为实际施工人享有的权利，并将本案争议焦点认定为：一、《工程款冲抵购房款协议书》是否应当解除；二、张某朝是否有权向京隆公司主张工程款；三、京隆公司应付工程款及预估工程款金额及利息。

首先，关于争议焦点一，《工程款冲抵购房款协议书》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应按约定履行自己的义务。

自2020年4月30日至今，《工程款冲抵购房款协议书》已签订两年有余，301号房屋尚未取得产权登记，凯亚公司亦未配合国泰公司办理301号房屋的购房手续，凯亚公司未提交证据证明其有能力履行《工程款冲抵购房款协议书》，故本院有理由相信《工程款冲抵购房款协议书》无法履行，国泰公司要求解除《工程款冲抵购房款协议书》的诉讼请求，本院予以支持。

其次，关于争议焦点二，《民法典》第五百四十五条规定，债权人可以将债权的全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。本案中，《山水广场设备设施零星工程合同》《山水广场项目C座、E座及D座底商初装水电改造工程合同》中均明确约定，未经合同京隆公司书面同意，任何一方不得全部或部分转让其在本合同项下的权利义务。根据该约定，国泰公司在未经京隆公司同意的情况下，无权将其上述合同项下对京隆公司的债权转让给张某朝。故张某朝依据其系上述合同项下工程款的债权受让方主张权利，本院不予支持。

另，根据该分析，张某朝并非《山水广场设备设施零星工程合同》《山水广场项目C座、E座及D座底商初装水电改造工程合同》无权要求解除《工程款冲抵购房款协议书》的受让方，亦非《工程款冲抵购房款协议书》的合同主体，故本院对张某朝要求解除《工程款冲抵购房款协议书》的诉讼请求予以驳回。

《建设工程施工合同-山水广场BCDEM座及会所低压出线工程》中，京隆公司与国泰公司并未对权利义务的转让作出限制，国泰公司有权将该合同项下的3113911.75元债权转让给张某朝。国泰公司已向京隆公司发送了债权转让通知，履行了告知义务，故张某朝有权作为债权受让方，受让国泰公司对京隆公司的3113911.75元债权。

张某朝作为借用国泰公司资质的实际施工人，其是否有权请求京隆公司支付《山水广场设备设施零星工程合同》《山水广场项目C座、E座及D座底商初装水电改造工程合同》项下的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，实际施工人依据《民法典》第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

本院认为，借用资质或者挂靠仅指实际施工人和有资质的建筑企业之间的内部关系。如果发包人在签订合同时是善意的，不知道实际施工人借用资质施工的事实，其本意就是将工程发包给有资质的建筑企业，有资质的建筑企业依据其与实际施工人的出借资质关系再将工程交由实际施工人施工的，对于善意发包人而言，这属于转包行为。本案中，京隆公司对张某朝与国泰公司之间的的挂靠行为并不知情，故国泰公司与张某朝之间事实上形成转包合同关系。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，国泰公司怠于向京隆公司主张到期债权，影响张某朝到期债权的实现。故张某朝有权提起代位权诉讼，直接向京隆公司主张《山水广场设备设施零星工程合同》项下的工程款共计10022711.11元，及《山水广场项目C座、E座及D座底商初装水电改造工程合同》项下预估工程款922764.96元。

最后，关于争议焦点三，根据《工程款冲抵购房款协议书》及附件2、结算单，京隆公司尚欠国泰公司工程款为3113911.75及10022711.11元之和，即13136622.86元。故张某朝要求京隆公司支付欠付的工程款13136622.86元的诉讼请求，本院予以支持。

关于预估结算工程款，根据张某朝提交的结算单，京隆公司尚欠国泰公司《山水广场设备设施零星工程合同》补充协议及《山水广场项目C座、E座及D座底商初装水电改造工程合同》项下的预估结算款5492827.79元。故张某朝要求京隆公司支付欠付的预估结算款5492827.79元的诉讼请求，本院予以支持。

关于利息，《工程款冲抵购房款协议书》约定以301号房屋折抵欠付的工程款，并明确约定自该协议书签订之日起，无论何种事由，国泰公司均放弃追究京隆公司关于原合同的任何违约或赔偿责任。对此，本院认为，《工程款冲抵购房款协议书》虽因无法履行而被判决解除，但该协议书仍是各方真实的意思表示，在上述以房抵债协议未解除之前，国泰公司作出的放弃追究京隆公司违约责任的意思表示仍合法有效。故在本院判令解除《工程款冲抵购房款协议书》之前，京隆公司无需支付欠付工程款及预估结算款的利息损失。

对于张某朝在《工程款冲抵购房款协议书》解除之前的利息损失，本院认为，在国泰公司已明确放弃追究京隆公司违约责任的情况下，张某朝如有相应的利息损失，亦应向国泰公司主张权利。

【裁判结果】：

综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，判决如下：

一、判令被告北京京隆房地产开发有限公司与被告山水文园凯亚房地产开发有限公司、第三人北京国泰首安建设工程有限公司于二〇二〇年四月三十日签订的《工程款冲抵购房款协议书》于本判决书生效之日解除。

二、被告北京京隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向原告张某朝支付工程款一千三百一十三万六千六百二十二元八角六分及预估工程款五百四十九万二千八百二十七元七角九分。

三、驳回原告张某朝的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费149091元，由原告张某朝负担19654元（已交纳）；由被告北京京隆房地产开发有限公司负担129437（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。