《法的本质》摘录
序言
从一个现象说起，在柏拉图和亚里士多德那里没有法哲学，现代法律理论探讨的问题，在柏拉图那里是“正义”和“城邦的真正秩序”，在亚里士多德那里是组成政治科学的伦理学和政治学。这就引出了关于法的本质的怀疑，这种怀疑建立在本体论的原理上——唯有独立自足的事物才具备本体的地位。
第一章 有效秩序
在众多社会中存在法律秩序，而法出现在法律秩序中。法看似像一个本质的规则集，似乎可以通过区分本质的和非本质的规则，以植物学的方法找到法的种。但进一步的考察发现并非如此，在具体的法律意义上，也就是在法律人的角度，只要与案件有关，每一条规则都是本质的。规则在法律秩序中是有效的，于是研究“法”的范畴从“本质”转向了“效力”。
一旦考察效力，就会发现法律秩序在变化，这种变化是一部分在变的同时大部分保持不变。以美国的例子来说，国会作为立法机构一直在运转，有些规则被建立开始起效，有些规则被废除变得无效（案件判决也会有同样的毁灭和创造），同时大部分规则依然会保持不变。在法院判决组成的法律秩序中，如果法院不判决，就永远不知道有效力的规则是什么，又会废除什么规则。这样，如果效力“具有法的本质”，那么，在判决之前，尚未有效的规则还没有存在；在判决之后，过去的规则不再有效。
于是这引出了芝诺悖论性质的问题，比如飞矢不动、永远追不上的乌龟。如果把法律秩序理解为一个有效规则集，这样的法律秩序被理解为宪法程序创造的时间维度中的静止点。如果把法律秩序理解为由宪法程序联系起来的一系列此类规则集，法律秩序便是一条线上一系列静止点这样的连续体。在对日常经验的分析中，“法的本质”这个对象消失了，这种结果便提示分析的前提有问题。
第二章 有效秩序与社会背景
当把视线转向更广阔的社会背景，则会看到有效规则呈现一个等级体系的特征，上位法与下位法；同时，在订立合同的情况下，只要法庭认可合同的约束力，那么，合同双方便一起制订了约束自己的有效规则；还有形式上守法这样的例子，还有虽然违法但是被认同的例子。各种各样的例子显示，社会中人的整个存在都遍布着“法律”。
当一种法是政府机构制定的有效规则，另一种法是人在社会中存在而产生的时，探讨被转向了存在领域中的秩序实体，以及称呼这种秩序实体的“法”在不同文明中的叫法：埃及语maat、汉语“道”、希腊语nomos、拉丁语lex。这些语言符号的使用，表明在日常语言背后存在着遍及在秩序中的实体经验，而社会秩序是这存在秩序的一部分。这种秩序的实体遍及社会整体，包括今天的立法过程。立法过程具有法的本质，因为这种立法是为了保障社会中的秩序实体（也可以破坏），而法的本质要从社会中的秩序里寻找。
在柏拉图和亚里士多德那里，重点在于对社会秩序的探求，特别是希腊城邦的秩序。探索这种秩序是哲学家的主要任务，对立法过程的研究，在于让这个过程能保障产生真正秩序的规则。在现代民族国家中，立法上的最高权威成为这些国家权力代表的首要权力，16世纪的博丹那里，君主的立法和秩序实体之间还存在着联系，17世纪的霍布斯那里，这种联系便开始消弱了。霍布斯把秩序实体简化为共同体中的和平之前提，而像英格兰联邦是否具有基督教特征不再是一个实体秩序的问题，成了一个历史偶然的问题。19到20世纪，立法过程完全独立出来，法律理论不再探讨实体秩序问题，于是立法过程被一分为二：有效规则与创制行为分别成为规范法理学和社会法理学的理论建构基础。
规范法理学如凯尔森的“纯粹法学”，首先它封闭了规范体系，宪法中表达的权力结构是法律秩序的源头，假设的基础规范在法律秩序的顶端，这是为了使最高的秩序化行为可以被理解为遵照某条规范的行为；法律和国家是同一规范性现实的两个方面，博丹的神法和自然法被假设的基础规范取代，实体秩序的问题就被消除了，任何在社会中有效确立自身的权力都是立法权，在假设的规范下制定的任何规则都是法律。这样一来，真正秩序与虚假秩序、正义与非正义秩序这类问题将不属于法律科学。
第三章 秩序综合体
需要尝试性区分出：法律规则和立法过程意义上的“法”；社会实体秩序意义上的“法”。会存在两种本质的张力：有组织的立法过程是维持实体秩序存在的必然手段，于是在社会的实体秩序与立法过程之间存在着张力；经验上存在的社会实体秩序与经验秩序缺乏的真正实体秩序之间存在着张力。
在第一种张力中，如果法律秩序被理解为有效规则集或规则集系列，秩序的组成部分将从宪法那里获得效力。同样的主张也适用于宪法规则集，但宪法之上再也没有更高的宪法可以把一系列宪法集连接成一个法律秩序，不能再从内部来寻找更高的规则集来解决效力问题，因此会碰到的现象是：法律效力有法外渊源。在寻求法外渊源时，有前面提到的凯尔森进路（被明确拒绝），也有博丹的进路（神法和自然法的权威）。不过研究的重点指向了组织化的社会权力之权威。
宪法规则力图为社会创造稳定的秩序，方法是把代表社会实际权力表达的最高秩序化权力赋予政府机构。但如果权力结构不稳定，宪法规则不得不通过使用、解释、正式的修正或完全的取代来适应变化的权力结构。这样就引出了法律秩序同一性问题。例如，在革命的状况下会出现新的国家和宪法，成文法可能会不变，但旧的宪法效力被认定为终结。革命后的政府拒付革命前政府的债务，理由是革命后的社会与之前的不具备宪法上的连续性，而那些债权人可能会认为经历权力结构变化后的社会仍然是同一个社会，法律秩序的革命性变更没有免除债务责任。
亚里士多德深受同一性问题的困扰，当他在《政治学》中用形式与实体范畴考察城邦，并假定政体是形式时遇到了困难。当政体是一个社会的形式时，这个社会的实体是什么？如果社会的实体是法定意义上的公民，那么奴隶与外邦人就被排除出了社会，尽管他们也生活在城邦中，是城邦运转不可缺少的一部分。如果城邦发生了革命，从寡头政体转变为一个民主政体后，究竟是政体变化产生了一个新城邦，还是说城邦依然不变，“雅典还是雅典”。
于是，亚里士多德发现，社会是人在时间中的流动，永远不会凝结成在时间中具有任何绵延形式的社会同一性。当他在政体中寻找帮助时，作为政体实体的公民却一直在生生灭灭地变动不居，作为形式的政体却持续存在着。这种分析的困难也同样出现在亚里士多德把灵魂当作人的形式来建构灵魂的理智形式研究中。
再如美国的费城制宪会议，原本是修订《联邦条例》的会议，却制订了《1789年宪法》，《1789年宪法》并不在《联邦条例》的程序效力内。因此，制宪会议是革命性的会议，法律秩序的连续性已经被中断。
以上这些例子都说明，有效规则集意义上的法律秩序不是一个独立的研究对象，而是属于包括了人类在具体社会中建立秩序的努力这个更大现象的一部分。而这个更大的现象也不是与有效规则和社会过程分离的，现实的权力结构与权威是会进入规则本身的效力之中的。问题是，应当从合法性方面还是在政治权威方面来理解一个既定规则集的效力？
第四章 规则与规范
以上的研究面临的矛盾是：一方面，法律体现在多个法律秩序中，法律秩序被理解为有效规则集。因为效力遍布在法律秩序的每一条规则里，因此，这些规则集不能在本质和个体化范畴下分析。当分析追查效力至其结果时，芝诺悖论中的法律秩序完全消失了。规范性领域的保证并不赐予法律本体论地位。另一方面，成文法、行政命令、司法判决这些日常活动和语言中，“法”的存在是确证的。
解决这种矛盾的出路可能在于承认：尽管法律秩序自身没有本体论地位，却是某种过程的一部分，社会藉此过程存在并在有秩序的存在中保存自己。研究对象应该是更大的实体，而法律秩序是这更大综合体的一部分，并借此而存在。社会秩序具有在时间中持续的结构，规则可以用于秩序化过程。如在民法中可以发现人法、物法、责任法、婚姻家庭法、继承法，涵盖了人的身份、人与外部世界中对象的关系、人们之间的契约关系、存在和消亡的家庭单元的秩序。社会秩序中遍及着结构的持续性，进入到社会中每一位成员的具体生存中。持续的秩序结构是人在社会中的存在结构，这一结构是亚里士多德意义上的政治科学的主题。
规则可以用于社会的秩序化，因为社会中人类存在的秩序具有持续性的特征。规则的本质是关于状况、事件和行为的关系中的经验规律的观察。规则并不意味着可以被证明或证伪的命题，法律规则意味着“规范”，它们在社会秩序方面的目的是“规范性的”。
社会的产生、持续和谐的存在以及延续下去，依赖于构成它的人类行为。人的本质和行善或作恶的自由是社会结构中的本质因素。社会存在的秩序既不是机械也不是有机体，而是取决于人们明确规定并且维持社会秩序的意愿。社会秩序也不是良好意愿转变为现实的蓝图，而必须依靠人们大量的想象与实验、大量的反复试验来发现；需要完善，而且必须不断改良以适应变化的环境。在标准与实现之间，在实现标准与可能达不到标准之间，在探索秩序知识与这种知识在明确规则中的具体化之间，在规划的秩序与实现的秩序之间，在“应当”与“是”之间，社会秩序存在着张力。
人有通过自身生存参与存在秩序的经验，这种经验在创造无所不在的存在秩序符号时变得明确（如第二章里各文明的符号）。人进而体验到焦虑（anxiety）——为可能脱离这一存在秩序并因而被取消在中的伙伴关系而焦虑；相应，人也体验到使自己的生存秩序与存在秩序相协调的责任。最后，人体验到与存在秩序可能的脱离和协调都依赖于Ta的行为，Ta自己的生存秩序是一个有关自己自由与责任的问题。在社会范围内，实现存在秩序被体验为人的负担。这类体验便是本体论意义上的“应当”。因而，应当本身不是一个“假设”或“规范”，而是体验到的张力，在存在秩序与人的行为之间的张力。
由于秩序问题正是经验行为与真正秩序之间的张力，无论法律规则是普遍的还是个别的，都具有秩序规划的特征，即使规则没有采用“你可以”“你不可以”的表达形式。从这种规范性里可以区分出：意图为“应当”做什么这个问题给出一个真正的答案；要求把应当的真理融入人的生活；规则必须被听到，被人知道，法律必须是“公共的”。
第五章 作为规划的规则
“法”的规划的规范性，就此而言有两类现象：一类是意图在具体社会中、在经验上实现的规划；另一类是意图确立真正秩序的标准、但很少或者没有期望具体实现的规划。前一类规划可以在宪法下的制定成文法过程中看到，后一类则在柏拉图和亚里士多德那里发现。哲学家探求的是真正的社会秩序，而不是当代权威解释的乌托邦或理想宪法。只有在真正的社会秩序中，人才能充分展开潜能。人的本质（人的逻各斯）成为关于社会秩序的科学的核心论题；关于人的本质的科学——哲学人类学成为政治科学的核心。人的本质在哲学家的生存中展开，在周围社会的人的无序生存中展开时，就成为探究的经验材料。真正的社会秩序是哲学家井然有序的灵魂中活生生的现实，通过哲学家拒绝屈从于他所处环境的失序，它在意识中鲜明地呈现出来。
本体论意义上的应当是秩序之实在，经验的立法过程因离实在太远，以致无法拥有规范性的全部意义。法的规范性就是参与真正秩序。这是实体规范性，而不是形式规范性。并非成为法律秩序内容的任何东西都是法律而无需进一步质疑。如果立法过程的实体规范性降得太低，社会中就会产生不满，这些不满可能呈现革命的部分。
第六章 法律规则的非个人效力
在规范性的本体论核心我们发现了向行动之人颁布规则的两个位格（persons，拉丁词根“面具”，延伸出“人格[位格]”、“有人格者”诸义）：上帝；运用理性与良知反思的人。
人在社会中的生存超出这个本体论核心，在这个社会生存领域内，其他位格可以向Ta传达规范——父母、朋友、老师、长辈、牧师、哲学家、政府官员。但是，在本体论核心的两个位格之外，没有什么可以颁布具有规范性权威的规则。存在一个神法与自然法，但绝不存在自发的社会法与历史法。在社会中，人与人之间传达的规则必须依赖本体论核心获得其规范性权威。
然后是社会之代表，《新政治科学》谈论过这个，略过。
日常语言更关注社会领域内的张力，而非统一性。我们习惯以二分法谈论社会，如统治者与臣民、父母与子女等等。人的生存在本体论上是社会的，这种社会中的生存是人的生存方式，而不是人选择的结果。只有在社会秩序的框架内，才有可能组织好个人生活，与秩序真相协调。只有社会允许其成员在真实中使自己的 生活井然有序时，这个社会才有理性。
成为一个有人格的人（person，指人格[位格]，包含个体的个性和品质，译为“有人格的人”）乃人之本质，即Ta要用理性和良心来规范行为。然而，还未成为一个有人格的人也是人的本质。因为人不是作为一个发育完全的有人格的人进入世界，而是作为小孩出生。Ta的人格（personality）是灵魂中的一个结构，成长缓慢，而且在30岁之前很难成熟。有些人甚至需要更长的时间，大部分人从未达到完全的人格状态，在有些情况下他们很早就停止成长。发育完全的有人格的人，亚里士多德称为spoudaios，但他又说在任何希腊城邦都找不到100个这样的人。在每个社会中，除了人格没有充分形成的儿童，还有“天生的奴隶”，由于种种愿望他们从未成熟。
灵魂中扰乱人与存在秩序之协调的力量本质上是属人的，每个人都必须承受Ta过于属人的激情的负担——自负与惰性、攻击性与缺乏勇气、义愤与缺乏智慧、愚昧与缺乏想象力、自满与冷漠、无知与愚蠢。人的本质并非完全是个人的，相反，它包含一个由冲动、激情与性欲组成的强有力的部分，它们不仅仅是非个人的，而且阻碍灵魂中个人中心的形成与行动。把带有人格标志的秩序强加于人的非个人本质，才有必要使用强制力。使用强制力并不仅仅是保护社会成员的生活免受其他成员的干扰而失范，也很大程度上致力于通过强制力恢复违法者灵魂中的个人秩序，在最可能的情况下将其重建为一个有人格的人。法律规则的非个人性在人的本质的非个人性中有其本体论根源。
第七章 结论
法律秩序没有自己的本体论地位。只有引入背景现象，规则的效力才能得到理解。
法律规则是有关社会中人的生存秩序的命题。法律文本通常提供有关事实、事件和人的行为状况的描述与定义，但立法者依赖背景现象，即依赖社会成员的解释，来阐明其工作的全部意义。但法律规则不是科学中的命题，其意图不在于认知，但规则却意指某项真理。
人的生存秩序不可分割地是人在社会中的生存秩序。应当，当它在经验秩序与真正秩序之间张力的体验中揭示自身之际，包含着个人与社会两个层面对激情的约束。和理性与启示两种规范性来源相比，尽管代表的权力和立法职能不是规范性的独立来源，却是法律规则效力的独立来源。
作为分析的进一步结果：
尽管法律秩序及其效力根源于人的本质以及Ta在社会中的生存，但法律秩序的内容无法从人的本质演绎而来。人在社会中的生存与代表通过立法过程组织社会的努力之间，横亘着社会在历史具体性中的存在。社会本身不仅仅是某个种的样本，而且本质上包含真正秩序的历史展开。领土的位置和面积、公民人数、经济类型和技术状况、民众的文明状况和教育状况，都与实现真正秩序息息相关，真正秩序将最适宜表明本体论意义上的应当。
