【转】16岁少年持刀反杀案见解2

这个案件存在两个层面的争议：

其一是挑拨防卫还是防卫；

其二是正当防卫还是防卫过当；

检察官在公诉意见明确，故意伤害事实中，被告人的行为系防卫行为，但属于防卫过当，所以应当减轻或者免除处罚。

根据中院通报的事实，里面有两点细节需要注意：

1.王某进入房间后先是与被告人吴某发生了争吵，并未立即实施侵害行为。

2.王某让吴某叫人，吴某也打电话叫了刘某乙带东西过来。

从上述两个细节来看，吴某主观上有斗殴的故意，而且存在挑拨朱某实施侵害行为的嫌疑。

那么，哪一点才是可能影响吴某行为定性的关键呢？

首先，防卫目的系正当防卫的主观要素，但是不代表行为人本着防卫目的的同时有斗殴的故意，就可以否定正当防卫。举个例子，甲与乙本身交恶，某日甲在街上正常行走，乙见状持刀上去砍杀，甲出于防卫目的反杀乙，但是本身主观上也认为杀掉乙可解心头之恨。这种情况下，甲主观上具有防卫目的，但是不能仅凭借其主观的其他恶性要素否定正当防卫的定性，因为正当防卫的要素已经满足了。

其次，挑拨防卫不是正当防卫，更不用讨论防卫是否过当的问题。正当防卫的起因要素系不法侵害发生，但是挑拨防卫的案例中，行为人的在先行为对于起因是有贡献的。换句话说，行为人本着伤害他人的目的，有意识地促成违法阻却事由形式上成立，以试图排斥自己行为的不法性，这种情况下司法机关更倾向于认定为互殴而非正当防卫。

所以，关键看吴某和王某的争吵内容，里面有没有挑拨防卫的嫌疑。当然，约架的言论除了证明被告人主观有斗殴故意之外，本身也可以作为论证挑拨防卫的依据之一。另，挑拨本身必须是以不法行为或者言论挑拨，合法行为或言论刺激加害人的不属于挑拨，譬如假设甲以收保护费为由让乙交钱，乙说我不交，凭什么让我交，甲遂打人的，这个不属于挑拨。

第二个问题，若本案不是挑拨防卫，那么系防卫过当还是正当防卫？

首先，我们尽量不要带入被告人的劣迹和其他违法犯罪行为，相对客观地评价故意伤害事实中被告人行为的性质。

辩护人在辩护意见中提出，被告人属于特殊防卫，而公诉人认为系防卫过当，那么关键争议很明确，被告人防卫手段是否超过必要限度。

中院通报的情况中，系王某同行人员朱某指使罗某等三人殴打被告人，带匕首的王某没有动手，被告人用随身携带的匕首捅刺三人，造成罗某死亡的后果，但是没有明确罗某等三人是否持有武器。

若罗某等三人未持武器，采武器对等说，可以直接得出防卫过当的结论。从法益衡平的角度来看，则需要结合罗某等三人的行为对被告人生命法益的危及程度来判断被告人的行为是否超过必要限度。

一，如果罗某等三人动手殴打的力度，伤害部位等未造成危及他人生命的风险，那么被告人在这个过程中反击刺伤罗某等人属于过当。

二，如果罗某等三人的殴打行为严重危及被告人生命安全，但是在被告人用匕首驱离后被告人补刀的（因为通报中称被告人存在追击被害人的情况），虽然不法侵害尚未完全停止（三人有反击可能，这个时候不能认为被告人不满足防卫的时间条件，否则会反向给三人成立正当防卫的空间），但是行为也超出了防卫的必要限度。

最后就本案定性方面再多说一句，我认为本案涉黑涉恶倒不属于严格意义上的反转，只是部分媒体片面截取部分事实炒作确实有误导大众之嫌；另外，以事实为根据，以法律为准绳，任何人不应因品行,劣迹或者罪数而被拔高定罪（量刑酌情从重是另一回事）。

专业问题交由专业的人去做，更何况中院现在已经披露了一审查明的主要事实（巧妙回避了二审法院关于事实及定性观点，恪守司法机关的中立性）。

——刑律小陈