2019法考-法理学-02-法的运行
02-法的运行
立法
立法
立法方式（都必须由国家主席发布主席令）
制定
修改
废止
我国的立法体制
一元多层次
国家立法（狭义立法）
地方立法
行政立法
授权立法
立法原则
法治
民主
科学
立法程序
全国人大的构成
全国人民大表大会（省、自治区、直辖市、军队、特区代表团）
全国人大常委会
一般不超过200人
委员长会议
20人左右
专门委员会
人大设立
无决策权
开会期间：人大
闭会期间：人常
常委会工作机构
人大常委会设立
无决策权
立法程序
① 提案
一旦提出，即启动立法程序
② 审议
原则：三读
例外：两次或一次审议表决
结果：提付表决、搁置、终止审议
搁置满2年未再次列入常务委员会会议议程审议的，终止审议
③ 表决通过
全体会议代表过半
宪法修正案要求全体代表2/3以上多数同意
④ 公布
法律
国家主席颁布主席令
行政法规
总理发布国务院令
立法中的决策者与执行者
实体问题
全国人大决定
全国人大常委会决定
程序问题
主席团安排或决定
委员长会议安排或决定
具体执行
有关的专门委员会、宪法和法律委员会、常委会工作机构
法律的审批与备案
备案的基本原则
下级向上级备案，人大不接受备案
行政法规要向全国人大常委会备案
批准的地方性法规由批准机关向上备案
省委批准市州县
向上备案：国务院 + 全人常
人常直接批准自治区，不用备案
规章的最高备案到国务院
备案法规的合法性审查
主动审查
有关的专门委员会和 常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查
被动审查
两央、两高、省委提要求
= 启动审查程序
常委会工作机构
审查要求：必须分送专门委员会
审查建议：进行研究，必要时分送专门委员会
专门委员会
提出书面审查意见
制定机关
2个月内答复
制定机关不予修改
专门委员会 → 委员长会议 → 全国人大常务委员会会议
= 撤销与否由全国人大常委会决定
法律的改变或撤销
人大开会时间短，只管自己的常委会，后面跟改变或撤销
政府改变或撤销下级政府
常委会后面永远是撤销，可以撤销本级政府和下级人大及其常委会
民族法规、授权法规只能被撤销，不能被改变
法的实施
执法与司法
不能违法是底线
判断公权力机关的行为，五个环节，任何一个环节有瑕疵，即为违法行为
① 看主体
② 看权限
③ 看内容
④ 看程序
⑤ 看责任
法的遵守与法律监督
遵守
一切国家机关、社会团体、公民都必须遵守法律
积极守法：行使权利
消极守法：履行义务
监督
国家法律监督体系是核心
= （权力机关 + 行政机关 + 监察机关 + 司法机关）监督
法适用的一般原理
法的适用的一般原理
适用目标
合理决定
形式法治：可预测性
类似事情类似处理
实质法治：可接受性 = 正当性
合理的法律决定兼顾可预测性和可接受性，是形式法治与实质法治的统一
如果不能兼顾，可预测性具有初始的优先性
= 首先应当考虑法的可预测性，但是当可预测性导致的结果极端不公正，必须要考虑法的可接受性
法适用的步骤
step ①：寻找小前提，查明案件事实
step ②：寻找大前提，选择与案件事实相符的法律规范
step ③：以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定
注意
三个步骤并非截然分开，相反，法律适用中的任何一个步骤，彼此之间都是紧密联系的
法律解释必不可少，通过法律解释，针对不特定主体反复使用的法律规范能够针对特定主体的案件事实涵摄包容，从而使法律规范和案件事实无缝衔接
证成
内部证成
根据前提，符合逻辑规则地得出结论
外部证成
证明小前提（事实）是否存在
证明大前提（规范）是否存在，是否正当
证明小前提（事实）是否符合大前提（规范）
注意
证成必然存在
内部证成其实就是作出法律决定的三段论推理过程
无论大前提，还是小前提，其真实性均有赖于外部证成
法律解释
法律解释的特点和种类
特点
解释对象的特定性
与具体案件密切相关
实践性与目的性
种类
正式解释 = 法定解释 = 有权解释
有普遍的效力
立法解释
司法解释
行政解释
非正式解释 = 无权解释 = 学理解释 = 任意解释
无拘束力
法律解释的方法与位阶
方法
文义解释
考试中不公正的法律一般是文义解释
系统解释
联系其他条文
立法者的目的解释
立法者的资料或者意志
历史解释
排除历史上的解决方案，要求解释者
对历史事实及其与现实情形的差异进行证成
证明该方案的不合理性
比较解释
外国的立法例和判例学说
客观目的解释
从道德、公序良俗以及法的社会物质制约性的角度解释法律
位阶
语义学解释 → 体系解释 → 立法者意图解释 → 历史解释 → 比较解释 → 客观目的解释
注意
此位阶并非固定，其重要性如何往往取决于结果的合理性
字面解释、限制解释与扩大解释
根据文义解释时的解释尺度不同进行分类
我国一元多级的法律解释机制
立法解释
全国人常
明确含义 + 明确依据
提解释要求：两央、两高、两委（全国人大专门委员会、省级常委会）
与法律效力等同
司法解释
由最高法、最高检解释
公布之日起30日内报全人常备案
行政解释
国务院及其主管部门
地方机关解释
省级人大常委会
解释明确含义 + 明确使用依据
省级人民政府主管部门
解释具体应用问题
注意
立法解释和司法解释的对象均为狭义的法律
立法解释属于正式的法的渊源，其效力与狭义的法律等同
立法解释的效力高于司法解释
法律推理
演绎推理
形式
从一般到个别
经典形式：三段论
涵摄 = 内外证成
意义
保证依法裁判
保证平等对待
= 同案同判
保证法的安定性和国民的预测可能性
归纳推理
形式
从个别到一半
完全的归纳推理
必然性
不完全的归纳推理
或然性
规则
被考察对象的数量要尽可能多
被考察对象的范围要尽可能广
被考察对象的差异性要尽可能大
类比推理（扩大法律适用范围）
从个别到个别，从已知的相似性推导出未知的相似性
可靠性取决于
待比较的对象的数量
比较对象的相同点与不同点
相同点的相关性
法律适用
两个案件在某些方面相似，因而一个案件的后果可以用于另一个案件
反向推理（限制法律适用范围）——只有……才……
法律规定某个事实会导致某个后果，因而法律未规定的实施则无此后果
需要反向推理的情形
重视确定性或安定性的规范
例外条款
当然推理
如果较强的规范有效，那么，较弱的规范就更加有效
举轻以明重
举重以明轻
设证推理（法律适用中必不可少的推理方式）
推定
经验推定
刑警采用
规范推定
法官采用
注意
我国作为成文法国家，一般采取演绎推理得出判决结论
英美法系则更多地采取类比推理得出判决结论，但是，英美法系也有演绎推理
我国也有类比推理
一般的，民事判决允许类比推理
刑事判决中，绝对禁止有罪类推
法律漏洞的补充
法律漏洞及其分类
定义
违反立法计划的不完满性
禁止拒绝裁判，漏洞必须填补 → 法律续造
分类
是否完全没有规定
全部漏洞
= 立法空白
部分漏洞
表现形态
明显漏洞
应规定而未规定
目的论扩张
隐藏漏洞
应设例外而未设置
目的论限缩
产生的时间
自始漏洞
制定时已经存在
明知漏洞
= 委任性规则
不明知漏洞
嗣后漏洞
情势变化而产生新问题
注意
只要在不属于法外空间的事项，且法律没有规定的时候，才产生法律漏洞
法律漏洞的填补方法
目的论扩张
定义
法律规范的文义未能涵盖某类案件，但依其规范目的应当包含该类案件，因而扩张该规范的适用范围
= 词不达意的情形
法官进行目的论扩张时，必须做到
论证清楚何谓规范目的或者立法计划
= 立法目的
证明该案件和规范文义涵盖的案件可为该规范目的所涵盖
目的论限缩
定义
法律规范的文义涵盖了某类案件，但依据规范目的，不应涵盖该类案件，因而限缩规范的适用范围，将该类案件排除在外
= 言过其实的情形
基本原理
不同案件应作不同处理，排除掉不同类案件在同一规范的适用
