非法集资犯罪辩护律师：使用诈骗方法集资并不必然构成集资诈骗罪

非法集资犯罪辩护律师：使用诈骗方法集资并不必然构成集资诈骗罪

非法集资案件曾甚嚣尘上，截止当下仍持续不断地被刑事立案。回顾近年来处理的非法集资类司法案例，有必要总结相关经验，给当下和之后的辩护以指导。

非法集资案件重点涉及的罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。就非法吸收公众存款罪而言，非法吸收或者变相吸收公众存款的行为均会被打击。

非法吸收和变相吸收的方式多种多样，不一而足。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号，以下简称《解释》）第二条通过例示性的方式规定了十一种非法吸收或者变相吸收公众存款的行为。同时，为了防止挂一漏万，又作了兜底性规定。前述规定重点揭示了非法吸收公众存款的行为方式。

值得注意的是，例示行为重点在于揭示非法吸收公众存款的行为方式，并未包罗全部的非法集资行为。同时，并非凡是实施了例示行为的就必然构成犯罪。罪刑法定原则要求相应行为必须符合非法吸收公众存款罪的构成要件才能以此罪定罪处罚。

一、非法吸收或者变现吸收公众存款行为的本质要求

非法吸收公众存款罪要求行为必须具备法定的特征要件，包括非法性、公开性、利诱性和社会性，即认定构成非法吸收公众存款罪，该四个特征要件缺一不可。换言之，实施规定的行为，并同时符合前述特征条件的，才能以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

值得强调的是，《解释》规定的四个特征是为便于法律适用而归结，属于表象或者是形式，在开展辩护时，仍需要探讨犯罪特征要件背后的逻辑或者本质内涵。

企业在生产经营活动中，融资是企业面临的难题，但也是必须要解决的。融资行为与生产经营行为不同。通常而言，生产经营要求以商品交易、提供服务为主要目的。融资虽然也需要回报，但对集资参与人而言，其所获得的回报往往在于对未来的期待。

在生产经营中，融资与生产经营无法如割席般断然分开。比如，融资租赁活动实质上既是融资行为，又是生产经营行为。再比如，商品房预售也是以未来的可期待的房屋为交易对象，预售模式也有集资的嫌疑。《商品房销售管理办法》第十一条规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。若行为人在销售商品房过程中，存在以返本销售或者变相返本销售以及售后返租或者变相售后返租等方式销售商品房的，则违反了《商品房销售管理办法》的规定。那么，必然要对此种行为以非法吸收公众存款罪定罪处罚吗？

显然不能。

对此，辩护律师认为，非法吸收或者变相吸收公众存款的本质在于行为人并非以商品交易、提供服务为主要目的，而是以销售商品或者提供服务的形式或者以此为幌子开展所谓的经营活动，其本质目的仍是为了吸收资金。

《解释》第二条规定的十一种行为均明确规定，非以销售商品、提供服务为目的，或者以虚拟权益交易为幌子的行为才存在以非法吸收公众存款罪定罪处罚的可能。由此可知，法律保护企业正常生产经营活动，理所当然。而非以销售商品或者提供服务为目的，或者以销售商品或者提供服务为幌子开展非法集资或者变相集资的行为才属于刑法打击的对象。

二、诈骗手段不能等同于非法占有目的

以非法占有为目的，使用诈骗方法实施非法吸收公众存款行为的，以集资诈骗罪定罪处罚。《解释》第七条第二款同样采取了例示性的规定，列举了七种诈骗方法，同时为防止挂一漏万也作了兜底性规定。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第三条规定，“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。”由此可知，诈骗方法只是表象，非法占有才是诈骗犯罪要求的本质。

司法实践中，应避免以诈骗方法替代为非法占有目的。

在刘某涉嫌非法吸收公众存款罪一案（北京市第三中级人民法院（2019）京03刑初62号判决书）中，公诉机关认为，被告人在吸收资金时，存在如下虚构事实、隐瞒真相的行为：1.被告人有房产抵押用于保证项目回款，但是在房产解押后并未告知集资参与人，仍以该项目继续吸收资金。2.被告人抵债而来的房产并未登记在其名下，存在逃避偿还集资参与人本息的行为。3.银行交易记录证明在被告人集资款中，有近五分之一的资金没有用于投资项目及相关费用。

法院认定，“根据现有证据尚不足以认定被告人刘包彦以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。”主要理由：1.存在真实的投资项目。2.各项目间资金挪用并非基于非占有的目的。3.无肆意挥霍等情形。其中，通过审查损失后果和归还能力来看，被告人再出借资金的利息高于其借款的利息，且被告人在对其债务人的民事诉讼中胜诉，如果执行回款，可以挽回损失，归还其对集资参与人的债务。

根据查明的事实和法院的认定可以确定，被告人将集资款用于生产经营活动，虽然在一些具体手段上具有虚构事实或者隐瞒真相的行为。但是，投资项目真实、相应资金确实用于生产经营等可以确定被告人为了生产经营而集资，并非为了非法占有。根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）第14条规定，是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。

由此可知，认定行为人是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，避免单纯根据损失结果客观归罪。

综上可以确定，使用诈骗方法不能代替或者等同于非法占有目的，更不能仅以行为人实施了虚构事实或者隐瞒真相的行为手段而推断其具有非法占有的目的。

集资诈骗罪=非法吸收公众存款罪+非法占有目的，可见，非法吸收公众存款罪是集资诈骗罪的前端行为。无论行为人在非法吸收资金之初还是在集资之后，只要存在非法占有目的，均可能被认定为集资诈骗罪。因为非法集资案件往往涉及数额非常巨大，由此行为人部分行为触及非法吸收公众存款罪，部分行为又触犯集资诈骗罪的情形并不少见。

值得注意的是，非法集资案件中涉及人数众多，各行为人共同完成犯罪行为，属于典型的共同犯罪。如果其中部分行为人构成集资诈骗罪的，是不是所有的行为人都构成集资诈骗罪？显然不是。因为并不是全部行为人都具有非法占有的目的。《解释》第七条规定，没有非法占有集资款目的的行为人，不应当以集资诈骗罪定罪处罚。此处，也可以理解为没有非法占有目的的行为人只实施了部分协助行为，而未参与全部的犯罪行为的，比如无非法占有并挥霍集资款或者携款逃匿行为的，不应当认定为集资诈骗罪。