一、整体说明

今天分享的是22法考刘家安教授民练习题的第一题，本案例以法定代表人代表公司签订买卖合同、并以个人名义为该笔买卖承担保证责任为基础事实；本案例涉及的主要考点及关联法条说明如下：

1、《民法典》第61条；关于法定代表人的代表机制——法定代表人以法人名义实施的行为由法人承受其法律后果；

2、《民法典》第65条：因法定代表人更换而未及时变更工商登记产生的表见代表问题。（注意表达出相对人的善意）

3、《民法典》第685条：关于保证合同的订立形式：（1）保证人与债权人以书面形式订立；（2）主债权债务合同中的保证条款；（3）第三人单方书面形式向债权人作出保证，债权人接收且无异议。本案例考查第（3）种形式。

4、保证方式的确定***：若无明确约定则应侧重保护保证人使其一般性的承担一般保证责任；若有约定则应依据当事人的意思表示进行确定，依《担保制度司法解释》第25条之定，”无条件承担偿付责任“认定为连带责任保证”。

5、合同相对性原理+《民法典》第593条因第三人原因违约之处理（合同仅约束合同当事人）。

6、526条双务合同的履行抗辩权；563条债务人违约致使合同目的不能实现时，债权人的法定解除权，以及合同解除后的违约方的违约责任。

7、滞纳金的违约金性质；《民法典》585条之违约金过高的酌情调节。（注意过高的标准是民间借贷的利率管制）

（二）主观题答题注意事项！！！1、仔细阅读案例事实，在阅读的过程中锁定考点；注意字斟句酌，如本案例中保证方式认定上即便无明确约定但”无条件承担偿付责任“的表达。（本质上是熟悉《担保制度解释》的法条内容）
2、答案组织上先写结论，再引用法条依据，表达法条时可不必完全引用，可以将案件事实写入法条表达。如下面第3题第1问。
3、若开放式问题，如第5题问有何应对措施，最好能够写出两点可行应对措施，丰富答案表达。

二、案例文本阅读及关键字句标注如下

三、问题及答案组织（供参考）

1、聚乙烯购销协议未加盖轩华公司公章，是否影响合同的效力?（法定代表人）

【答案：结论+法条依据+结合本案】未加盖公章，不影响合同的成立与生效；根据《民法典》第61条第二款的规定：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案中，签订购销协议时张华系轩华公司法定代表人，即以轩华公司与点金公司订立合同，其后果应由轩华公司承受其法律后果。

2、轩华公司与水务公司之间管材购销协议的效力如何?（未变更工商登记产生的表见代表，注意描述出未变更工商登记及相对人的善意）

【答案】该合同有效；根据《民法典》第61条第二款的规定：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。另依《民法典》第65条：法人实际情况与登记事项不一致的,不得对抗善意相对人。在于水务公司订立合同时，尽管章张华已不是轩华公司法定代表人，但公司尚未变更工商登记，水务公司因多年业务交往而善意信任张华的“代表权”订立合同，张华的缔约行为构成表见代表，因此其以轩华公司名义与水务公司订立的合同有效。

3、张华单方面出具《保证函》，保证合同是否成立?若保证成立，该保证属于何种类型的保证?张华若主张应由轩华公司新的法定代表人承担保证责任，其主张应否得到支持。

【答案：各问分别做答】

（1）保证合同成立；根据《民法典》第685条第2款（无须照搬法条，可结合案例具体内容表达法条）张华以书面《保证函》的形式向点金公司作出保证，后者接收且未提出异议，故保证合同成立。

（2）该保证属于连带责任保证；尽管《保证函》未明确约定保证的类型，但保证人作出的“愿无条件承担偿付义务”的意思表示应解释为承担连带责任保证的表示。（关联《担保制度解释》第25条）

（3）张华的主张不应被支持；张华系以个人名义提供保证，不应由继任法定代表人承担责任。

4、水务公司向轩华公司主张退货、赔偿，轩华公司是否能以质量问题系由点金公司导致为由主张免责？（合同相对性原理，593条因第三人违约）

【答案】轩华公司不能主张免责；合同具有相对性，依据《民法典》第593条之规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当依法向对方承担违约责任。尽管轩华公司提供有质量瑕疵的管材由点金公司所致，但轩华公司仍应对水务公司承担违约责任。

5、针对点金公司的起诉，轩华公司可以采取什么应对措施？（开放式问题回答两种对策更好）

其一，轩华公司可主张先履行抗辩；点金公司负有先履行义务，作为出卖人其提供的聚乙烯存在严重的质量问题；依《民法典》第526条的规定，轩华公司有权拒绝履行其付款义务。 

其二、轩华公司可解除合同并反诉点金公司承担违约责任，点金公司已构成根本违约，依《民法典》第563条之规定，债务人履行债务不符合约定导致合同目的不能实现的，债权人可以解除合同，并要求其承担违约责任。

6、若点金公司仅起诉张华，要求其承担保证责任，法院是否应裁定驳回起诉?对于该诉讼请求，张华应如何应对？（连带责任保证的效力及与诉讼的衔接）

（1）法院不应裁定驳回起诉；张华承担的是连带责任保证，在连带责任保证中，债权人可以自由决定如何对债务人和保证人行使权利；债权人单独起诉保证人的，法院应判决保证人在其担保责任范围内承担保证责任。

（2）张华可以向点金公司主张先履行抗辩；依《民法典》第701条，保证人可以主张债务人对债权人的抗辩，债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。故张华可主张轩华公司对点金公司的抗辩。

7、若点金公司交付的聚乙烯没有质量问题，则对其支付价款及滞纳金的主张，轩华公司应如何应对？（违约金调整）

【答案】滞纳金具有违约金性质（必要的衔接）；就金钱的迟延支付而言，应按照民间借贷的利率管制标准判断违约金标准是否过于高于实际损失（说明“过分高于实际损失”）。每日1%的滞纳金约定明显高于实际损失，轩华公司可依《民法典》第585条第2款之规定向法院请求适当降低违约金。

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