二审改判：合法来源抗辩仅适用免除发行权侵权责任，不适用信网权

二审改判：合法来源抗辩仅适用免除发行权侵权责任，不适用信网权

——沈阳治图文化传媒有限公司与北京张家大院商贸有限公司著作权侵权纠纷案

【判决要点】

张家大院公司所主张的合法来源抗辩仅适用免除发行权侵权的赔偿责任承担，不能免除其侵害沈阳治图公司信息网络传播权赔偿责任的承担。因为按照著作权法第五十九条的规定，合法来源抗辩仅适用于复制品的出版者、制作者，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者及其所实施的被控侵权行为，实施信息网络传播行为的被控侵权人并无适用合法来源抗辩，免除赔偿责任承担的法律依据。故此，张家大院公司仍应就其侵害沈阳治图公司信息网络传播权的行为承担赔偿责任。

【案例来源】

北京互联网法院（2020）京0491民初9696号民事判决书

北京知识产权法院（2021）京73民终3898号民事判决书

【当事人】

上诉人（一审原告）：沈阳治图文化传媒有限公司

上诉人（一审被告）：北京张家大院商贸有限公司

【案情简介】

沈阳治图创作了“招财童子”系列作品并经著作权登记。2017年9月，沈阳治图公司发现张家大院公司在天猫网“张家大院旗舰店”销售国粹脸谱钥匙扣等产品，在其生产、销售的上述产品中，未经沈阳治图公司许可，擅自使用沈阳治图公司享有著作权的“招财童子-国粹京剧时尚版刀马旦” “招财童子-国粹京剧时尚版之青衣”“招财童子-国粹京剧时尚版之状元”“招财童子-国粹京剧时尚版之武生”“招财童子-国粹京剧时系列国画主题之小生”“招财童子-好戏连台之凤还巢”“国粹京剧时尚版之青衣”“招财童子-京剧系列之龙套人生3”美术作品形象7幅。

沈阳治图主张，上述美术作品形象系沈阳治图公司已经进行著作权登记、享有完全合法著作权的美术作品，张家大院公司在未经沈阳治图公司许可未支付报酬的情况下，出于商业目的擅自复制、发行、使用沈阳治图公司作品，侵犯了沈阳治图公司发行权、获得报酬权、信息网络传播权等著作权权利。

【判决观察】

法院认为，一审法院认为，关于本案法律适用，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第二十九条规定，除本解释另行规定外，人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及著作权法修改前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定；涉及著作权法修改以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定；涉及著作权法修改前发生，持续到著作权法修改后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。本案中，被控侵权行为发生在著作权法修改前，且持续到著作权法修改后，因此应适用《中华人民共和国著作权法（2020年修订）》。

当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，在无相反证据的情况下，可以作为证明著作权的证据。本案中，通过沈阳治图公司提供的作品登记证、（2007）辽诚证民字第1513号公证书等证据，在无相反证据的情况下，一审法院认定沈阳治图公司享有涉案作品的著作权，有权提起本案诉讼。

对于涉产品是否构成侵权，一审法院分为两部分论述，对于第一部分产品即赵云（钥匙扣）、花旦（钥匙扣）、青衣（钥匙扣）、相框“生”这4款产品，除个别细节不一致外，其余均基本相似，主要特征基本一致，故应认定二者具有一致性。张家大院公司未经许可，在其销售的4款涉案产品上使用沈阳治图公司享有著作权的涉案美术作品，侵犯了沈阳治图公司对作品享有的发行权、信息网络传播权和获得报酬权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

第二部分为除上述4款产品外的剩余9款涉案产品，经比对，产品上的人物形象与沈阳治图公司主张权利的美术作品二者在头饰、嘴部、衣服、脸型、眼睛处均不太一致，二者共同的地方是头大身小，部分人物的眼睛与动画片《大头儿子与小头爸爸》中人物眼睛类似，部分人物的眼睛是弧线形上挑的眼睛及玫红色眼影，部分人物中额头红点一致，部分人物没有嘴巴。一审法院认为，头大身小属于卡通人物形象的通用画法，不是沈阳治图公司的独创。双方面部较为相似的弧线形上挑的眼睛及玫红色眼影，经与张家大院公司提供的参考京剧人物著作等证据比对，可以看出上述特征与京剧人物的传统造型非常类似。此外，对比二者的头饰、服饰、化妆等特征亦与京剧人物的传统造型非常类似，我国京剧中人物造型等相对固定，有较高的传承因素。沈阳治图公司享有著作权的美术作品人物形象系基于京剧传统形象演化而来，其中包含的京剧造型的传统因素并非沈阳治图公司的独创，不能单独作为一个完整的作品由沈阳治图公司享有著作权。因此，一审法院难以认定这9款涉案产品上所使用的卡通人物形象侵犯了沈阳治图公司的著作权。沈阳治图公司据此要求张家大院公司对此部分承担侵权责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

此外，对于合法来源问题，张家大院公司虽提交了案外人的供货声明、销售记录和支付凭证（均为2020年和2021年），但其提交的证据无法显示与涉案产品之间的对应关系，张家大院公司作为专门售卖京剧类卡通人物产品的公司，对相关作品权利较他人具有较高的识别性，其未提交证据证明其在销售涉案产品时尽到了著作权审核相关的注意义务，一审法院对此不予采纳。我国并非判例法国家，在先的判决并非本案认定的基础，故对张家大院公司针对在先判决中对于沈阳治图公司是否享有著作权的相关认定的主张，一审法院不予支持，对于调取的其他法院的证据，经审查卷宗中的张家大院公司所售卖产品与本案的被控侵权产品和权利作品均不一致，一审法院亦不予采信。对于张家大院公司出具的外观专利证明、作品登记证书和设计说明，外观设计专利证书和作品登记证书显示专利申请日期和作品登记日期均晚于沈阳治图公司涉案作品进行著作权登记的时间，一审法院对其意见不予采纳。

关于赔偿损失的具体数额，沈阳治图公司主张的产品总销量并非仅为涉案产品的销量，无法显示与涉案产品之间的明确对应关系，无法证明其因侵权所受损失或张家大院公司因侵权所获利益。故一审法院将综合考虑涉案作品的独创性程度、价值、涉案侵权行为的性质、情节、后果等因素予以酌定。沈阳治图公司主张的经济损失数额过高，一审法院不予全额支持。关于沈阳治图公司主张的合理支出，其中公证费，有票据为证，属于维权合理支出，一审法院予以支持；对于交通费、住宿费未提供相关票据予以证明，一审法院不予支持。

一审裁判结果

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法（2020年修订）》第十条第一款第二项、第十二项，第十一条第一款、第五十二条第七项、第五十三条第一项、第五十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修订）》第七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：

一、自一审判决生效之日，北京张家大院商贸有限公司立即停止销售侵犯沈阳治图文化传媒有限公司享有著作权的美术作品对应的涉案四款产品赵云（钥匙扣）、花旦（钥匙扣）、青衣（钥匙扣）、相框“生”；

二、自一审判决生效之日起十日内，北京张家大院商贸有限公司赔偿沈阳治图文化传媒有限公司经济损失20 000元及公证费2000元，以上合计22 000元；

三、驳回沈阳治图文化传媒有限公司的其他诉讼请求。

二审法院认为：

一审法院根据沈阳治图公司提供的作品登记证、公证书等证据，在无相反证据的情况下，认定沈阳治图公司享有涉案作品的著作权，此认定正确，二审法院予以确认。结合双方当事人的诉辩称意见，本案的争议焦点问题如下：一、沈阳治图公司的追加第三人申请应否准许；二、被诉侵权产品是否使用了沈阳治图公司享有著作权的涉案作品；三、张家大院公司的被诉行为是否侵害了沈阳治图公司的发行权；四、张家大院公司的被诉行为是否侵害了沈阳治图公司的信息网络传播权；五、张家大院公司应否就被诉行为承担侵权责任；六、一审法院确定的损失赔偿数额及合理开支数额是否适当。

一、沈阳治图公司的追加第三人申请应否准许

沈阳治图公司提出的追加北京兴鑫京艺文化中心为本案第三人的申请，二审法院认为，因北京兴鑫京艺文化中心对本案的诉讼标的无独立的请求权，且与本案的审理结果无法律上的利害关系，其不符合被追加为本案第三人的条件。沈阳治图公司若主张北京兴鑫京艺文化中兴应当承担侵权责任，可另案向其提起诉讼。故此，对沈阳治图公司的追加第三人申请二审法院不予准许。

二、被诉侵权产品是否使用了沈阳治图公司享有著作权的涉案作品

判断张家大院公司在其所运营的天猫网“张家大院旗舰店”中所销售的京剧戏剧脸谱笔、钥匙扣、相框等涉案产品是否使用了沈阳治图公司享有著作权的涉案作品，首先应当确认张家大院公司在其店铺中销售的涉案产品是否构成与沈阳治图公司享有权利作品的实质相似。二审法院认为，一审法院经比对认定的赵云（钥匙扣）、花旦（钥匙扣）、青衣（钥匙扣）、相框“生”这四款产品与沈阳治图公司的权利作品具有一致性，而穆桂英（钥匙扣）、才子（钥匙扣）、京剧戏剧脸谱笔状元、驸马、牡丹亭、穆桂英、赵子龙、文小生、相框“旦-青衣”与沈阳治图公司的权利作品均不一致，上述认定正确，二审法院予以确认。具体理由如下：1.京剧戏剧脸谱笔牡丹亭、穆桂英与权利作品青衣、刀马旦：两两对比发现，二者在脸部特征表现上均选择眼睛、嘴巴为突出表现部位，但脸谱笔牡丹亭、穆桂英的眼睛表现为眼球全黑，青衣、刀马旦的眼睛留有白点；牡丹亭、穆桂英的嘴巴以曲线勾勒嘴部形状，青衣、刀马旦的嘴部仅表现为微小红点，以上区别使得二者在整体视觉效果上差异较大，不构成实质相似。2.京剧戏剧脸谱笔状元、驸马、赵子龙、文小生与权利作品状元、武生、小生：两两对比发现二者虽然在脸型、额面、额头红点、没有鼻子、嘴巴等方面较为相似，但正如一审判决所认定的，双方面部较为近似的弧线形上挑的眼睛及玫红色眼影等特征与京剧人物的传统造型非常类似，沈阳治图公司享有权利作品中所包含的京剧造型的传统因素并非其独创，被控侵权产品在上述元素上与沈阳治图公司权利作品相似不应认定为与沈阳治图公司享有独创性的作品部分构成近似。3.穆桂英（钥匙扣）、相框“旦-青衣”、才子（钥匙扣）与权利作品刀马旦、小生：两两对比发现二者仅在服饰造型上有所近似，二者的面部特征区别较大，不构成实质相似。4.赵云（钥匙扣）、相框“生”、花旦（钥匙扣）、青衣（钥匙扣）与权利作品武生、红娘、青衣：两两对比发现二者除颜色、衣服、个别动作之外，其余均基本相似，主要特征基本一致，构成实质相似。沈阳治图公司及张家大院公司提供的其他案件的生效判决，因与本案被控侵权产品并非同一产品，故不能作为判断本案被控侵权产品与权利作品是否实质相似的参考依据。综上，沈阳治图公司及张家大院公司对一审法院所作被控侵权产品与权利作品相似性的认定均提出异议的上诉主张缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。

三、张家大院公司的被诉行为是否侵害了沈阳治图公司的发行权

《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：……（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；……。

本案中，张家大院公司未经权利人沈阳治图公司许可在网络环境下销售被控侵权产品，其中销售与沈阳治图公司主张权利作品构成实质相似的产品属于以出售的方式向公众提供作品复制件的行为，落入发行权的控制范围，构成发行权侵权。一审法院对此认定正确，二审法院予以确认。

四、张家大院公司的被诉行为是否侵害了沈阳治图公司的信息网络传播权

著作权法第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线的方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；……本案中，张家大院公司在其网络环境下运营的店铺中向公众展示有关被控侵权产品的图片，该行为使公众可以在其选定的时间和地点获得涉案作品，落入信息网络传播权的控制范围，构成信息网络传播权侵权。一审法院对此认定正确，二审法院予以确认。

需要说明的是，对于沈阳治图公司二审中提出的复制权、修改权、保护作品完整权等权利主张因其在一审程序中并未针对上述权利受到侵犯在其诉讼请求中提出明确的主张，故对其在二审中的上述诉求，因张家大院公司明确表示不同意其全部诉讼请求，故二审法院不予审理，沈阳治图公司可另案提起诉讼。对于沈阳治图公司主张的获得报酬权侵权，根据著作权权利法定原则，该项权利并非著作权法明确规定的著作人身权或著作财产权项下的权利之一，故其该项主张缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。

五、张家大院公司应否就被诉行为承担相应的侵权责任

著作权法第五十九条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

本案中，张家大院公司的被诉行为构成对沈阳治图公司发行权及信息网络传播权的侵害，应当承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。但一审法院在停止侵权的判项上仅判决张家大院公司停止对被控侵权产品的销售，未判决张家大院公司停止通过信息网络传播被控侵权产品的图片，遗漏了关于停止信息网络传播权侵权的判决结果，存在错误，二审法院对此予以纠正。沈阳治图公司的该部分上诉请求成立，二审法院予以支持。

应当说明的是，张家大院公司于二审程序中补充提交了其上游销售主体北京兴鑫京艺文化中心针对被控侵权产品购买开具的增值税发票，同时提供了北京兴鑫京艺文化中心的经营人张某出庭作证，上述证据能够证明张家大院所销售的被控侵权产品购买自北京兴鑫京艺文化中心，其所主张的合法来源抗辩成立。沈阳治图公司虽然对张家大院公司补充提供的证据不予认可，但其并未提供相反的证据推翻上述证据证明的事实，故对沈阳治图公司的相关主张二审法院不予采纳。一审法院认定张家大院主张的合法来源抗辩不能成立，二审法院在张家大院公司二审补充证据的基础上对该事实认定予以纠正并重新作出认定。但应当指出，张家大院公司所主张的合法来源抗辩仅适用免除发行权侵权的赔偿责任承担，不能免除其侵害沈阳治图公司信息网络传播权赔偿责任的承担。因为按照著作权法第五十九条的规定，合法来源抗辩仅适用于复制品的出版者、制作者，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者及其所实施的被控侵权行为，实施信息网络传播行为的被控侵权人并无适用合法来源抗辩，免除赔偿责任承担的法律依据。故此，张家大院公司仍应就其侵害沈阳治图公司信息网络传播权的行为承担赔偿责任。

综上，一审法院对张家大院公司应否就被诉行为承担侵权责任的问题上存在部分事实认定不清，适用法律错误，沈阳治图公司及张家大院公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，二审法院予以采纳。二审法院在纠正一审认定事实的基础上对一审判决予以改判。

六、一审法院确定的损失赔偿数额及合理开支数额是否适当

著作权法第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

本案中，在赔偿数额的确定上，因一审法院对应否承担赔偿责任的事实认定有误，故对赔偿数额的确定亦存在错误，二审法院予以纠正。针对张家大院公司应当承担赔偿责任的信息网络传播权侵权的赔偿数额确定，因双方当事人均未提交能够直接证明权利人实际损失及侵权人侵权获益的证据，故二审法院综合考虑涉案作品的独创性、涉案侵权行为的情节、性质、影响范围，侵权人的主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额。关于合理费用，因沈阳治图公司主张的公证费有票据证明，二审法院将考虑对沈阳治图公司诉请的支持程度对其中具有关联性的费用予以支持。因交通费、住宿费等费用并无票据证明，故二审法院不予支持。

二审裁判结果

综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，二审法院依法予以改判。依照2021年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定判决如下：

一、撤销北京互联网法院（2020）京0491民初9696号民事判决；

二、自本判决生效之日起，张家大院商贸有限公司立即停止销售及通过信息网络传播侵害涉案美术作品著作权的涉案四款产品：赵云（钥匙扣）、花旦（钥匙扣）、青衣（钥匙扣），相框“生”；

三、自本判决生效之日起十日内，张家大院商贸有限公司赔偿沈阳治图文化传媒有限公司经济损失2000元及公证费600元，合计2600元；

四、驳回沈阳治图文化传媒有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回张家大院商贸有限公司的其他上诉请求。

（来源：知识产权那点事）（图源网络，侵权必删）