要件诉讼九步法3.1-段清泉-03-寻找法律依据
03-寻找法律依据
法律关系方法导论
法律关系是人与人之间的关系
法律关系的重要作用
法律关系是法律所调整的人与人之间具有权利与义务内容的社会关系
我国民法的体系是按照法律关系的内在逻辑展开的
采用“总——分”模式，区分了总则和各分编，总则规定了权利主体、客体、权利变动、法律行为、期间等各种法律关系共性的内容，具体的权利义务在各分则中展开，分为物权、债权 、侵权、婚姻、收养、继承等
法律关系分析的四个阶段
法律关系主观化
客观的法律关系因法律事实的存在而在当事人之间存在，界定当事人之间是否存在法律关系，是一般的社会关系还是法律关系，主要是排除法外空间
法律关系部门化
确认存在的法律关系是属于刑法、行政法还是民法，明确刑民交叉、行明交叉时的处理策略
法律关系类型化
沿着民法十大请求权基础逐步梳理可能的请求权
法律关系具体化
沿着选定的请求权基础寻找最具体的法条，找到本案最密切联系的法条
法律关系分析的应用步骤
法律关系的分析方法 = 通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法
两两配对
法律关系只存在于特定的当事人之间，一般来讲，事实中出现的法律主体需要两两配对考察，全面梳理他们之间的法律关系
拼图试错
首先要判断两者之间发生了什么法律事实
这需要将两者之间的法律事实拼接起来，也就是按照主体进行法律实施的拼图
对于确定属于法律问题事项，根据识别出的法律特征，提出一个法律关系的轮廓，以便知道如何进一步收集事实和收集哪些方面的事实，也就是说要用可能适用的法律去指导事实的收集，用这些收集的事实去进一步的区分和界定，实现法律关系的特定化、具体化
逐一考察
作为一个法律从业者，可能并不需要背诵民法的具体条文，但是却需要熟练掌握请求权基础的各种类型，每种类型是什么样子的特征，有多少种层次，都要一一区分清楚，运用时才能真正做到“对号入座”
要求律师具有较强的自我审查能力，不止步于浅尝辄止，考察所有可能的请求权基础之后进行详细的利弊 分析，提出最优、次优等的方案
综合分析
全面分析
客观分析
为了避免先站定立场影响法律关系的利弊分析，在此阶段需要注意不能持任何一方的立场，从而进行全面客观地分析，全面把握当事人在整个权利义务网中的准确位置，详细分析利弊
立场分析
律师最终还是要为当事人利益服务，全面、客观分析之后还是要站定立场，为当事人提供最佳的解决方案
法律关系主观化
= 确认规范规定的客观的法律关系因为当事人之间存在法律事实而在当事人之间存在主观的法律关系
实质在于当事人之间存在法律事实，没有法律事实就没有法律关系
产生法律关系，必须满足法律规范和法律实施两个要件
对于具体个案的法律适用来讲，则是先有法律事实，然后根据相应的法律规范，产生法律关系
判断什么事项属于法律事实，这又需要法律知识的前理解，通过法律对事实的定性来选取一定的事实
民法知识的前理解
法律的前理解首先是准确把握民法的权利体系
每一种法律秩序都存在主体和客体两部分
主体主要是自然人，客体主要是物，是自然人赖以生存和发展的物质基础
主体是权利义务的承担者，物只能是权利的标的
民法按照内容进行分类
人身关系
人格权
= 以对主体依法固有的人格利益为客体的权利
具体人格权：包括对生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、信用、贞操等具体权利
一般人格权：包括人格自由、人格平等、人格独立、人格尊严等内容
有具体人格权的，应该先适用具体人格权
人格权有两种保护方式
支配权请求权，比如停止侵害
侵权责任请求权
身份权
人格权只是从个人的角度来讲，作为人的社会属性，一个人在法律上也会有不同的身份，作为儿子、作为丈夫、作为父亲，相应地，也就产生了与身份相关的权利
因为人格权生来平等，未成年人只是行为能力受限，不是权利受限
继承权
继承权就是继承人享有依法继承被继承人财产的权利，继承权同时具有财产权和人身权的属性，但通说归于人身关系
财产关系
民法对财产关系采用了物权和债权的二分技术
物权是人对于物的直接支配，债权是人对于其他人的要求
物权（物有两种价值，一种是使用价值，一种是交换价值）
所有权（包括全部全能以及对两种价值的利用）
单独所有
共有
建筑物区所有
用益物权
土地承包经营权（进行农业生产）
三权分置改革：所有权属于集体；承包权属于农民，长期不变；从承包权中分离出一项经营权能，由具体的经营人进行经营
宅基地使用权（盖房子）
建设用地使用权
因建造建筑物或其他工作物而对国家所有的非农业用地进行占有、使用、收益的用益物权
地役权
为了利用自己土地的便利而对他人土地进行一定程度的利用或对他人行使土地权利进行限制的权利
担保物权（为确保债务清偿为目的，而于债务人或第三人的特定物或权利上所设定的担保其他债权实现的他物权）
抵押权
不用把东西交给债权人，只是在债务人不履行债务时，得以处分该财产并就其价金优先受清偿的权利
质权
把动产或权利移交给债权人占有，将该财产作为债的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产变价所得优先受偿的权利
留置权
债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人不履行基于该动产而发生的债务时，留置该财产并就该财产优先受偿的权利
占有
指民事主体对物进行管理而形成的事实状态
债权
合同之债
本质：契约必守
侵权之债
以过错责任为原则，以公平责任为例外
无因管理
通俗解释：多管了闲事，为此向受益人要回支出
不当得利
通俗解释：得了不该得的好处，所以应当要返还给别人
知识产权
著作权
专利权
商标权
股权等其他合法性权利
注意
某人侵犯了绝对权（人身权和物权），就形成了侵权之债，侵权之债是相对的，是针对侵权人的损害赔偿的权利
民事法律事实
自然事实
= 与人的意志无关，能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的一切客观情况
事件
= 某种客观情况的发生
如：人的出生、死亡、不当得利、混同、自然灾害发生、战争爆发、发生动乱
状态
= 某种客观情况的持续
比如：人的下落不明、精神失常、时间经过等
人的行为
人的行为并不是都能成为法律事实，但是大部分会成为法律事实
合法行为
法律行为
= 以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实
准法律行为
= 虽有一定的表意行为，但按照法律规定 内容赋予法律效果的行为
意思通知
催告、追认、通知履行等
事实通知
股东会召集通知、承诺迟到的通知、债权让与通知、授予代理权通知等
感情表示
继承意见第13条
事实行为
= 基于某种事实状态或者经过，发生法律特别规定的效力的行为
需要有内心意思，只是不需要将其表示出来
如：先占、无因管理
违法行为
侵权
违约
其他行为
= 合法行为、违法行为之外的人的行为
如：防卫过当、避险过当
法外空间
社交行为
= 虽然存在一项合意，但由于缺乏表示意思和效果意思，当事人并不受法律上的拘束
好意施惠关系
= 好意帮助别人的一种约定
通俗解释：不帮是本分，帮助是情分
不合理期待
理由：权利义务不对等
涉及人类尊严和隐私的约定不能成为合同
前理解与意义期待
先前理解是一种长期学习、不断自我反省的过程，需要勤奋扎实地学习业务知识，需要格物致知、虚心广博地获取所服务领域的基础知识，需要善于总结、不断修正自己的观点和经验
成见和先入为主判断是专业人士执业过程中必须予以排除的障碍
意义期待是一种可能性的判断，还需要通过收集证据和解释法律进行审慎严谨的反省、审视、修正，最终达到事实和法律的一致
历史方法
= 随着案件事实的发生进程，对每一个环节进行法律意义上的考察，形成一种法律的意义期待，翻译为法律事实
如：合同案件的审理：要约是否成立、生效→承诺是否生效→合同是否成立→合同是否生效→合同是否有效→当事人是否按照合同履行
历史方法的好处是全面，坏处是过于琐碎
法律关系部门化
准确界定法律关系的部门
确认当事人之间存在法律关系，排除法外空间后，就要进一步明确这些法律关系是属于哪个部门的法律关系，是属于刑事法律关系、行政法律关系、民法法律关系，或者是存在交叉法律关系
刑民交叉的处理
按照刑事案件处理，可以依托国家公权力的侦查手段，快速查明案情，较适合于隐蔽性较强，民事取证难度大的财产类纠纷
但刑事附带民事诉讼不支持精神损失的赔偿
诉请精神损害赔偿的案件建议单独民事诉讼起诉
在责任承担上，《民法总则》第187条规定采用民事优先的原则
行民交叉的处理
在涉及行政许可、登记、征收、征用、处罚等事项时，要么提起行政附带民事诉讼程序，要么先提起行政诉讼
在责任承担上，《民法总则》第187条规定采用民事优先的原则
法律关系类型化
根据民法的体系，任何权利，无论是相对权还是绝对权，为发挥其功能，或恢复不受侵害之圆满状态，均需借助请求权之行使
动态的适用请求权基础体系
总体安排
自治、防卫、补偿构成了民法请求权基础的三个层次
第一总类：法律行为产生的请求权
财产行为：直接发生财产关系变动效果的法律行为
单方法律行为
双方法律行为
对方法律行为
身份行为：发生身份关系变动的法律行为
如：结婚、离婚、收养、解除收养等
第二总类：有关支配权的请求权
支配权冲突与协调的请求权
支配权保护请求权 = 支配权对外的保护机制
占有保护请求权
不是一种权利，是一种状态
即使非法占有也受合法保护
第三总类：偏向否定性评价的请求权
侵权责任请求权
当绝对权遭受不法侵害后，赋予的债权法上的保护
不当得利
类似兜底条款，发生不当的利益变动之后，基于衡平思想，返还该不当得利
排序的具体阐述
合同请求权
合同请求权以合同有效为前提
合同履行请求权
以合同有效为前提，请求对方履行合同承诺的主给付义务
次合同请求权
虽然以合同有效为前提，但在合同生效之后，发生了给付障碍，或合同解除，或质量瑕疵和权利瑕疵，而产生的补救的请求权
违约责任的请求权
解除合同后的恢复原状请求权
瑕疵担保请求权
注意
合同履行请求权应该优先于次合同请求权进行考察，理由：合同履行请求权更容易实现合同目的
在当事人不履行合同义务的时候，应首先考察合同的原请求权
类合同请求权（与缔结合同相关的请求，并非以合同有效为前提）
基于缔约过失的请求权
基于物权代理的请求权
合同无效、被撤销的返还财产请求权
单方、多方法律行为产生请求权
单方法律行为：捐助
多方法律行为：合伙协议、公司设立协议、物业管理协议等产生的请求权
身份行为及身份法上的请求权
这里主要关注身份关系变动后的有关财产利益的请求权
无因管理
= 没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理他人事务
无因管理是一种暂时的状态，管理人应当及时通知本人
如果本人同意管理，转变为委任管理
如果本人拒绝管理，管理人就应该停止管理，否则就转化为不法管理
支配权冲突与协调的请求权
法律所规制的主要是侵害或妨碍物权的情形
支配权保护请求权
支配权请求权不要求加害人具有过错，不要求权利人具有损失，同时，一般也不适用诉讼时效的规定
物权请求权
返还原物请求权
排除妨害请求权
消除危险请求权
注意
在物权收到侵害的情况下，优先采用物权请求权对物权进行保护，优先于侵权请求权适用
占有保护请求权
通过保护占有，可以达成以下的目的
占有被称为保护物权的快捷键，通过保护占有可以更好的保护以占有为内容的物权
因为债权人不享有物权请求权，可以通过保护占有，保护以占有为内容的债权
比如：承租人、借用人
通过占有的推定，禁止个人擅自剥夺他人的占有，最终保护社会秩序
侵权责任请求权
优点：可以较好的保护受侵害者的利益，侵害人身权时可以主张精神损害赔偿，不以现存利益为限，赔偿的范围较广
不当得利请求权
类似兜底条款，与前述请求权关系密切
请求权考察表
图表简介
横轴：纠纷事实发生之前己方当事人的权利状态，或者有权利，属于其中的某一种，或者没有权利，则填写无
纵轴：类型化 的纠纷事实，逐一进行比对
问题分类及依据
依据：根据义务的类型来进行划分
分类
意思型问题：产生于法律行为的义务
请求权产生时，是依照意思自治对未来作出安排，产生争议主要是没有履行或者履行不符合约定
这些问题产生主要是对法律行为产生义务的违反
发生型问题：产生于法律规定 的义务
该类请求权产生时，总是本不应该发生但发生了对原有状态的某种偏离
这些问题的产生主要是基于法定义务，或者是基于对法定不作为义务的违反，或者基于特定情势，法律赋予了一定积极义务
问题划分对于发现法律的意义
问题类型决定了法律的查找和适用原则
意思型问题产生于法律行为，除非该法律行为违反强制性效力规定，否则法律行为有效
适用步骤
Step One：确定是否违反强制性效力性规定
Step Two：根据有效法律行为确定义务
Step Three：对法律行为进行解释
发生型问题需要严格依据法律规定来判断，必须找到明确的请求权基础法条，并进行法律的解释和论证，关键就是对法律规范构成要件进行判断
问题类型与相应的请求权基础相对应，方便请求权基础的查找
多方结构的考察
原则：合同遵守相对性原则，侵权责任遵守自己责任原则，相关签约人或行为人为请求的相对方
例外：合同有突破相对性的例外，侵权有替代责任、补充责任、连带责任的例外
法律关系的具体化
民法的法律适用
民法法律效力的金字塔
宪法 → 民法总则等一般原则性的规定 → 合同法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法等分编的规定 → 行政法规、司法解释等规定
民法适用的金字塔
制定法的具体规定
在不与上位法相冲突的情况下，最底层的法律最先适用，底层法律有具体规定的就不能适用上一层的一般的、原则性的规定
制定法的原则性规定
指导性案例、上级法院的判决、宪法的基本权利等都可能通过民法基本原则的形式予以适用
习惯法
只有制定法没有规定时，才适用习惯法
法理和学说
法官一般会从民法的基本原则入手，原因相关理论和学说进行论证
寻找最密切的法条
抽丝剥茧似的的具体化
合同关系：有名合同or无名合同→有名合同：买卖合同or委托合同
物权请求权：具体是哪种请求权
物权：所有权or用益物权or担保物权or占有→所有权：单独所有权or共有or建筑物区分所有权
侵权：无过错责任or过错推定责任or一般过错责任
最密切联系法条的实质判断标准、法律适用的金字塔体系
最密切联系的法条就是具有法律意义的事实点和构成要件最相匹配，当事人的利益争锋（还款、赔偿、返还原物）与法律效果最相匹配的法条
最具体的、最底层的很可能是最密切联系的法条
合同的法律适用
Step One：区分强制性规定、任意性规定
强制性规定就直接适用强制性规定
属于任意性规定的事项进入下列操作
Step Two：当事人协商
《合同法》第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
Step Three：协商不成，对合同进行解释
《合同法》第一百二十五条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
具体的解释方法
体系解释：结合当事人使用的词句，结合合同条款之间的关系进行解释
目的解释：有两种以上含义时，应该解释为最能实现合同目的的那种解释
如果一种解释方法的含义使得合同成立，一种使得合同不成立时，应选择那种使合同成立的解释方案
习惯解释
按照系列交易或交易前例进行解释
下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法
（二）当事人双方经常使用的习惯做法
诚信解释（公平解释）：根据一个诚实守信的人所应具有的理解来解释
Step Four：适用分则任意性规定
注意区分有名合同和无名合同
《合同法》第一百七十四条：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
《合同法》第一百七十五条：当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。
《合同法》第一百二十四条：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
Step Five：适用总则的规定
《合同法》第六十二条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
侵权的法律适用
过错推定、无过错责任优先于一般过错责任
对于一般过错侵权，法律只有原则规定，应按照客观要件到主观要件的顺序进行考察
权益受到侵害
判断方法
① 是否属于侵权责任法所保护的法益，不属于则适用范围不合适，不能适用侵权责任法
② 权益是否属于原告，原告是否具有诉的利益
加害行为
人的行为
没有行为就不会产生侵权责任
行为的违法性
造成损害的行为一般推定为具有违法性
被告需要对违法阻却事由进行证明
如：正当防卫、不可抗力、紧急避险等
加害行为和权益受损之间存在因果关系
原告应该证明行为人的行为与损害之间存在相当的因果关系
过错
行为人主观上有无故意或过失
各类免责事由由被告进行证明
法律关系具体化的意义
最具体的法律规定有利于法律的精细化适用，有利于律师构建自己的攻防系统，有利于法官明确自己的审理范围，有利于当事人事后精细的审查判决
我国民诉法司法解释虽然确立了实体法说的诉讼标的理论，但在实践操作中，尤其是基层法院的操作中，还存在以请求事实来判断重复起诉的标准
这主要是因为法院采取的司法政策不衔接导致的问题
律师的稳妥做法：把可能的路径都予以准备，根据诉讼对抗情况实时调整，尽量不采取另案再诉的做法
法律检索
民法的渊源
宪法
民事法律
民事法规
行政法规并不当然属于民法渊源，需要在法律明文规定以行政法规为民事关系依据的情形，以及国务院依照《立法法》专门制定授权、专门制定行政法规规定民事关系的情形（授权立法），行政法规才能成为民法的渊源
立法解释、司法解释
习惯法
《民法总则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
司法指导性文件与判例
此类文件虽非正式的法律渊源，不能作为裁判的依据，但不妨碍在说理部分援引，具有不同程度的事实上拘束力
最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照，作出与此不同的判决需要在裁判文书中说明理由，说明本案事实与指导案例存在的差别之大以至于不能参照适用
法理与学说
在没有前述法律渊源的情况下，也可以引用相关法律作为依据
法律检索
法规数据库
中国政府法制信息网-法律法规数据库（官方）
无讼、聚法案例、法律图书馆（免费）
北大法宝、威科先行、法信等（收费）
条文释义或理解
人大法工委的法律释义书
最高法院的条文理解与适用书
最高法院的司法解释理解与适用书
中国人大网法律释义与问答网页
案例数据库
中国裁判文书网（官方）
无讼、聚法案例、openlaw（免费）
北大法宝、威科先行、法信等
审判书籍
最高人民法院司法观点集成
民事审判指导与参考
商事审判指导
审判监督指导
人民法院案例选等
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法律解释和漏洞填补
找到以后还有差距
先找出来，下一步论证
找不到相关的法条
找到最相类似的
没有最相类似的，看有无相关权威的判例
没有相关权威的判例，看习惯法、交易习惯
最后是民法的基本准则
类比推理和指导案例
类比推理（英美国家）
Step One：找到相对应的判例（从手头案件初步判断）
Step Two：案例识别，识别出相同点和不同点
Step Three：对这些相同点和不同点进行价值衡量
Step Four：相同点重要，则援引先例中已经确立的规则；如不同点重要，则放弃该先例，转而寻找其他先例，如找到其他先例，则适用该先例，如果找不到，则创设先例
指导案例（注意扩大案例作用的危害性）
Step One：找到相对应的指导性案例
Step Two：进行指导案例的识别工作，明确指导性案例和当前案例中的相同点和不同点
Step Three：对这些相同点和不同点进行分析
如果不同点并不涉及案件的性质以及构成要件内容，则指导性案例的内容对具体案件的裁判就具有指导作用，反之，就只有参考意义
找到多个法条和路径的解决办法
法条竞合
同一个权利请求虽然指向两个以上法条，但按照法律适用规则，只能适用其中一个法条
典型：一般法与特别法的关系
如：买卖欺诈
选择性竞合（择一）
多个请求权可能对应多个法条，实际只能选择一个请求权及对应的法条
如：一个生活事实对应多个请求权或者请求权和形成权并存的情况
请求权聚合
多个请求权、多个请求权基础，可以同时或者分别主张
狭义的请求权竞合
只有一个请求权，但同时符合两个以上的法条，可以择一主张
