非法集资案件中业务人员退赔范围研究
摘要：非法集资案件中底层业务人员的退赔范围存在较大争议。连带说认为业务人员应对全部犯罪数额负有退赔责任。个别说认为业务人员仅应退赔其违法所得。这两种学说都在被害人与被告人的利益衡量上有失偏颇。可考虑采取双层结构，将违法所得的金额设为可强制执行的“强制性退赔责任”层次，将全部犯罪数额设为不可强制执行，但可用从轻减轻量刑进行激励的“任意性退赔责任”层次。
关键词：非法集资 业务人员 违法所得 犯罪数额
一、问题的提出
在非法集资案件中，追赃挽损是衡量案件办理社会效应的重要指标，而违法所得的追缴与退赔又直接关系追赃挽损的成效。实践中往往从共同犯罪“部分实行全部责任”的理念出发，要求所有共犯无论主从，均对全案违法所得承担连带责任。对这类案件中的普通业务人员而言，其在犯罪过程中作用较低，属于从犯，违法所得也仅仅是工资等实际收入。此时若仍责令继续退赔高额集资损失，有可能使其背负了难以承担的经济负担，几乎堵死了其悔过自新、回归正常生活的出路。由于集资犯罪往往涉及退赔数额巨大，与从犯实际违法所得差额悬殊。此时如何妥善在保护集资参与人利益与普通业务人员的利益之前进行权衡，实值研究。
二、现有观点梳理
对于相关问题，存在着连带说与个别说的对立，以及位于两者之间的一些折中观点。
连带说认为，在共同犯罪中，无论是主犯还是从犯，都应对共犯的共同犯罪行为所获得的非法所得承担连带退赔责任。其理由在于连带退赔责任的承担与共犯理论、民事共同侵权连带责任的承担具有理论上的一致性。个别说认为，当共犯之间分配的违法所得数额明确时，应当以各自分得的数额进行追缴；当分配数额不明时，应按照行为人的人数平均追缴或依据各行为人对共同犯罪所起的作用力大小按比例追缴。一方面，追缴违法所得是一种对物强制措施而非刑罚，应以违法所得本身作为追缴的重点，而非在共同犯罪行为人之间追缴；另一方面，由于多退赔的共同犯罪人能否向其他人追偿在司法实践中存在较大争议，故可能导致犯罪情节较轻、分配收益较少但因为经济能力较好而被没收更多犯罪收益。
在上述两种学说之间，还存在着多种折中观点。其中，两分说主张在追缴共同犯罪所得时区分财物的最终归属，返还被害人的可适用连带规则，没收归于国家的应个别承担。具体到非法集资案件中业务人员的退赔责任，则属于连带责任。主犯连带+从犯个别说主张，主犯就全部犯罪数额承担连带退赔责任，从犯以其实际违法所得为限承担独立退赔责任。具体到非法集资案件中业务人员的退赔责任，即可以只追缴违法所得。分赃数额+犯罪总额说认为，原则上应以本人分赃的数额为准承担退赃责任，如果每人分得的数额之和少于因犯罪给被害人造成的实际损失，此时还要考察共同犯罪的犯罪总数确定一个合理的退赃数额。连带责任补充说主张，原则上以共同犯罪人实际取得的份额为依据，但在共同犯罪人分赃不明，且客观上各行为人有共同处分之权限，主观上有共同处分权限的合意时，例外地适用连带规则。罪过程度区分说则将从犯的罪过程度作为判断标准，在个别说和连带说根据罪过程度个别判断应当退赔的数额。
三、退赔范围的双层结构——另一种折中观点
上述观点中，连带说的问题在于误读了“部分实行全部责任”的理念。这一理念中所提及的“责任”，实际上指的是不法阶层中的归责，即解决的是多数人行为的结果归属的问题。而在责任阶层，应当遵循的是“不法是一般的，连带是个别的”的理念，由每个犯罪人的责任进行区别化的责任承担。若采用无区别的连带责任，则意味着从犯必须承担超出其不法获利范围的经济责任，这就明显加重了其经济负担，也不符合罪责刑相一致的原则。个别说的问题则在于，相关案件中，财产关系十分复杂，在无法查清各共同犯罪人实际违法所得的情况下，如果要求各共同犯罪人只就实际分得部分退赔集资参与人的经济损失，可能导致违法所得处理制度在共同犯罪中完全失效。而且，站在被害人的角度，采取个别说也不利于案件的追赃挽损。因此，折中说的采取也就成为了应有之义。而在众多的折中方案应当如何进行选择，主要应关注其能否很好地弥补连带说与个别说各自的缺陷。在现有的折中方案中，部分方案在具体到业务人员的退赔责任，已经确定性地采取了连带说或个别说，这在实际上并未弥补相应学说的缺陷。其他折中方案虽然提出被告人的具体情形进行分析，但相关的标准多数比较模糊，而且实际可行性也存在疑问。
对此，笔者主张，将相关的退赔责任分为两个层次。第一层次是违法所得，也即被告人的实际获利。这一层次可作为一种“强制性退赔责任”，要求被告人必须履行，在被告人不履行时可以采取各类强制执行的措施。无论是连带说还是个别说，对于违法所得的这一部分，都支持应当予以追缴，因此对于这部分退赔的金额争议不大。对于可能存在的违法所得无法查清的问题，笔者认为，可以通过对全案证据的综合判断，结合当地通行的工资标准，由法官酌情确定一个金额作为“强制性退赔责任”的额度。
第二层次则是犯罪数额，也即集资参与人实际的财产损失。这一层次作为一种“任意性退赔责任”相对来说更为合理。但这里所说的“任意性”，并不意味着被告人对于赔偿范围享有绝对的决定权，而国家对此无所作为；而只是说国家机关并不会对这部分财产采取强制执行的措施，但可以通过其他方法引导被告人积极赔偿。排除对高额退赔额的强制执行措施之后，就可以有效避免被告人在社会生活中陷入困境，有利于保护被告人的权益。需要注意的是，即使是“任意性退赔责任”，也并一定是指全案的犯罪数额，对一些只参与了部分特定业务的业务人员，“任意性退赔责任”的限额应当限定为特定业务对应的犯罪数额，超出的部分被告人应当完全不承担任何责任。
在各种引导的方法中，效果最为显著的可能就是量刑上的优惠。在我国刑法关于非法吸收公众存款罪的规定中，积极退赃退赔是一种法定的从轻减轻量刑情节，在集资诈骗罪中，尽管没有法律的明文规定，但仍然可以作为一种酌定的从轻减轻量刑情节。在案件的办理过程中，司法机关可以与被告人进行沟通，并根据被告人自主退赔的情况，确定从轻减轻刑罚的额度。如果被告人自愿退赔的越多，就越可以考虑适用较轻的刑罚。在这样的激励下，被告人有充足的动力积极进行退赔，从而能够较好地保障被害人的权益。这一安排实际上类似于现有的“刑事和解制度”。考虑到“刑事和解制度”在我国目前运转的情况较为良好，笔者相信“任意性退赔责任”相关制度的运行前景也会比较乐观。
四、结语
被害人的权益与被告人的权益如何实现平衡，是刑法学一个永恒的话题，在本文所讨论的话题中也不例外。绝对偏向被害人的连带说与绝对偏向被告人的个别说，往往都过于偏颇而忽视了另一方权益。只有将两方权益综合考量，努力寻求折中的平衡点，设计更精细的处理方案，才能更妥善的处理类似案件，使公平正义的天平不会倾向一方。就这一点而言，根据双方实际情况，分层设计退赔范围和执行力度，不失为一个好的方向。
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