低价风险担保保函的法律风险分析与防范

[金博主按：写这个通知文件的人对保函是外行。应该首先确定是不是银行保函或者是非银行金融机构开立的保函（独立保函司法解释第一条的要求），如果是公司保函，即使约定是独立保函，该约定也属于无效约定，公司保函仍属从属性的保函。其次保函文本要明确“载明”是见索即付保函或者是独立保函。否则法院认定是不是独立保函会有不确定性，已经发生很多案例了。（例如武汉海事法院关于光大银行的恶劣先例令银行界震惊不已）。这两个大前提不解决，这个政府文件基本属于白写了。[偷笑][偷笑][偷笑]] 低价风险担保保函的法律风险分析与防范

今律说法

原创7个小时前 · 广东卓建律师事务所律师

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2021年12月24日，重庆市公共资源交易监督管理局印发了《关于进一步规范工程建设项目低价风险担保有关事项的通知》（渝公管发〔2021〕60号，以下简称《通知》），对低价风险担保的提交形式、低价风险担保提交标准、低价风险担保退还方式、低价风险保函示范文本进行了规定。

一、什么是低价风险保函

所谓低价风险保函，是指建筑施工企业在各地公共资源交易中心参与项目投标时以最低价中标的项目，为防止出现项目中标后不签订施工合同的风险或者未按合同约定完工的风险，而由金融机构为施工企业向业主单位开具的保函。

关于《通知》适用范围，依据《关于深化公共资源交易监督管理改革的意见（试行）的通知渝府办发〔2019〕114号》附件《重庆市工程建设项目评标方法暂行办法》第二条中“依法必须招标的施工类项目，应当采用经评审的最低投标价法 。 ……其他依法必须进行招标的项目，鼓励采用经评审的最低投标价法”和第八条“采用经评审的最低投标价法的招标项目，招标人应当在招标文件中要求中标候选人提供低价风险担保，并明确担保方式和扣减担保金额的情形”之规定，采用经评审的最低投标价法的依法必须进行招标的项目应执行本通知规定。

低价风险保函，本质上属于履约保函的一种，不过是专门针对“最低投标价法”进行招标的项目，针对的是“政策执行中出现新的问题”。《通知》明确了低价风险担保提交的三种形式： 中标人（或拟中标人）可以采用

现金、银行保函、现金与银行保函组合形式

提交低价风险担保。对采用现金提交低价风险担保的，招标人应允许中标人用符合要求的银行保函置换。

例如，在重庆市公共资源交易网上发布的重庆市某县融资担保有限责任公司”投标保函、履约保函、低价风险保函业务简介”中，虽然将低价风险保函与投标保函、履约保函分开单列，但在产品介绍、办理流程、收费标准等方面基本与履约保函相同。

二、低价风险担保保函示范文本

《通知》提供了低价风险担保保函示范文本 ，要求必须为不可撤销、不可转让且见索即付的独立保函。该保函示范文本作为通知附件，供市场主体使用。并明确 开立人出具保函不得修改“低价风险担保保函”名称，也不得对低价风险担保保函示范文本中付款条件等实质性内容进行修改，否则视为不符合招标文件规定。

《通知》还要求，2021年12月20日起办理发布招标文件的依法必须招标的工程建设项目，招标文件应按本通知要求修改相关内容。其他工程建设项目可参照执行。

根据《通知》所附的《低价风险担保保函示范文本》，除明确该保函为保函之外，还明确保函担保范围为“申请人未按照中标通知书、招标文件和投标文件的约定签订合同或者未按签订的合同约定履行相关义务，应当向贵方承担违约责任和赔偿因此遭受的损失、利息、律师费、诉讼费等实现债权的费用。”从责任范围来看，低价风险担保保函担保的范围实际上是涵盖了投标保函和履约保函。

《低价风险担保保函示范文本》第四条，“我方承诺，在收到受益人发来的书面付款通知后的_工作日内无条件支付，前述书面付款通知即为付款要求之单据，且应满足以下要求：

（1）付款通知到达的日期在本保函的有效期内；

（2）载明要求支付的金额；

（3）载明申请人未按照中标通知书、招标文件和投标文件约定签订合同或违反合同义务的条款和内容；

（4）付款通知中应声明不存在招标文件约定、合同文件约定或我国法律规定免除申请人或开立人支付责任的情形；

（5）付款通知应在本保函的有效期内达到的地址是:

。

受益人发出的书面付款通知应由其为鉴明受益人法定代表人（负责人）或授权代理人签名加盖公章。”

其余条款与其他独立保函无异。

三、低价风险保函的风险防范

无论是从适用情形还是从责任范围来看，低价风险担保保函的风险显然高于一般的投标保函或者履约保函。由于建筑市场的竞争较为激烈，不少施工单位为了中标不惜低价竞争，中标后却又以价格太低为由拒不签订合同，或者在施工过程中想方设法增加签证，找回利润。加上普遍存在的挂靠和层层转包现象，建筑公司低价中标之后极易与业主方发生纠纷。

担保公司或者银行在开展此类保函业务中，要从以下几个方面防控风险：

首先，做好前期项目调查，核实报价是关键。除了常规的保函项目考察要素之外，要重点对建筑公司的报价进行分析，核实有无利润及利润率大小。如果属于挂靠项目，还要考虑到挂靠方的管理费用成本。同时，还应核实有无分包或者转包现象，对于违法分包或者转包项目不宜介入，如果属于合理转包或者分包，还应考虑分包方有无实际可得利润。

其次，要重视被担保人的资信考察。一是被担保人的资质，一般来说资质越高，履约能力越强，但也不尽然；二是被担保人的履约能力，主要从完成的类似项目和资金实力，如果公司没有相应的履约能力，即使中标了也未必能顺利完成；三是被担保人的信用记录，重点在于考察有无违约诉讼、贷款逾期、欠薪等情况。

第三，要对受益人进行背景调查。按照《通知》要求，低价风险担保保函的受益人多为政府、国有企业，这类项目也就是平常所说的市政项目。对于受益人，同样要考察其履约能力和信用状况，如果受益人不能按时支付工程款，加上工程价格又较低，双方发生矛盾的风险必然加大。还有，受益人如果动辄提出索赔，对承包方要求极为苛刻，难以沟通协商，都是保函风险较大的考量因素。

须注意的是，《通知》对于保函文本的要求较为严格，基本上是见索即付的独立保函，开立人出具保函不得修改“低价风险担保保函”名称，也不得对低价风险担保保函示范文本中付款条件等实质性内容进行修改，担保公司或者银行想要在保函文本上进行调整以降低索赔的空间几乎为零。但可以在保函收费、保证金或者其他反担保及委托担保协议条款等方面可以进行必要的调整，为担保公司或者银行代偿之后的追偿提供更多保障。