2021年 · 考情分析

2021年法理学初试考察的知识点是常规的重点知识，即“法律原则和法律规则”、“法与道德”以及“法治和社会自治”，这些知识点也经常出现在以前的考题中。本年考题虽然基础，但是在作答时仍然要注意调用全书的知识作答。这也启示我们，在日常的学习中需要注意形成纵贯“法哲学”“法社会”和“法实证”的知识群，正如【素材大纲】所示。与零散的知识点相比，这样更加能够应对灵活的考题。

第一部分：笔试部分

一考研初试

一、材料分析

甲有3个儿子，最后一个乙是超生，乙幼时甲便将其送养他人。后来，甲的两个儿子做生意相继破产，甲生活拮据，而乙事业有成。甲希望乙可以尽赡养义务，但乙主张认为，根据《收养法》第23条第2款的规定：“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”因此，自己无需对甲承担赡养义务。甲辩称当年将乙送养他人时并未办理正式的收养手续，因此收养关系不成立。这一事件被媒体曝光后，引发广泛的社会讨论。有人认为血浓于水，根据公序良俗原则、公平原则，被送养子女理应对其生父母承担赡养义务；有人认为根据《收养法》关于自愿、平等原则的规定，被送养子女无需承担赡养义务。

（1）结合材料分析，法律原则和法律规则的区别。（10分）

（2）结合法律原则的司法适用条件，分析本案中可否适用法律原则。（10分）

（3）试结合法律与道德的关系，请你谈谈案例主人公是否应对其生父母尽赡养义务。（10分）

第一问：结合材料分析，法律原则和法律规则的区别。

【关键词及思考思路】

 “法律原则”“法律规则”首先应当回答两者的概念，其次虽然题目仅问了区别，但是也应当简要回答两者之间的联系，以保证答案的完整性，做到“人无我有、人有我优”。最后，在回答时注意联系题目所给的材料适当举例。

【素材大纲】

本素材大纲包含了该材料分析题3个小问的内容。

【组织答案】

1、法律原则和法律规则的概念。

2、法律原则和法律规则的联系与区别，并联系题目举例。 

【详细参考答案】

1、法律原则指反映法律制度的根本性质，促进法律体系的协调统一，为其他法律要素提供指导，保证法律运作的动态平衡并证成其法治理念的基础性原理和价值准则。

2、法律规则是由国家制定和认可的，逻辑上周全的，具有普遍拘束力的行为规则，它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，并以国家强制力作为实施的保障。

3、法律原则和法律规则的联系：

（1）两者都属于法的要素之一。

（2）原则是规则的根本出发点；规则是原则的具体化、形式化和外在化。

（3）一般来说，原则和规则具有共同的道德的理由，体现着共同的价值。但是二者所承载的价值是不同的：规则体现着法的形式价值，譬如稳定性、可预测性、明确性等；原则体现着法的实质价值，譬如正义、平等、自由等。因此，规则的运用更有助于促进形式法治的实现；原则的运用更有助于促进实质法治的实现。

4、法律原则和法律规则的区别：

（1）内容的确定程度不同。

A法律规则更具体、明确；法律原则的明确化程度显然低于法律规则，对行为有着更大的覆盖面和抽象性。比如，《收养法》第23条第2款属于法律规则，明确规定了“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”，如果适用该条规则，那么本案中乙无需承担对甲的赡养义务。

B法律原则的明确化程度较低，比如公序良俗原则只是规定民事主体从事民事活动不得违背公序良俗，公序良俗”本身的内容并不明确。

（2）适用范围不同。

A法律规则内容具体、明确，只适用于某一类型的行为。比如，在本题中如果收养关系成立，符合适用《收养法》第23条的条件，那么就必须适用该条法律规范，与此同时该条法律规范也只能适用于符合其条件的情形，不能适用于其他情形。但是，法律原则不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任，其内容在明确程度上低于法律规则，但也因此，其适用范围广于后者。比如，本题中涉及到的自愿、平等原则并没有预先设定某种确定、具体的事实状态，故而其适用范围较广，不仅可以适用于本题的案件，也可以适用于签订合同、订立遗嘱等案件。

B法律原则适用于法律运作的全过程，不仅存在于执法、司法领域，也存在于立法领域；但是法律规则的适用只发生在执法和司法领域。比如，制定民法典的过程中，立法者必须遵循公序良俗、自愿、平等等民事基本原则，同时可以对一些法律规则进行修改。但是对于执法者和司法者来说，他们必须严格遵守法律原则和法律规则。

（3）适用方式不同。

A法律规则以“全有或全无的方式”应用于个案当中：如果案件事实落入了某一个规则的调整范围，则必须接受这条规则提供的解决方法；要么该案件事实不由某个规则调整，则该规则对案件的裁判不起任何作用。

B法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案，不同法律原则具有不同的分量，当两个法律原则发生碰撞时，可以将两个法律原则不同程度地适用。这些分量不同的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。比如，我们只需要判断本题的案件是否满足《收养法》第23条第2款的适用条件，即可得出是否适用该条法律规范的结论。但是本题案件中必然会运用到公序良俗、自愿、平等等法律原则，只不过是分量不同而已。而且，根据公序良俗原则与自愿、平等原则得出的结论是完全相反的，这也体现了相互冲突的原则可能存在于一部法律之中。另外，借助于法律原则，在法律适用的过程中可以更多地考虑公共政策、社会情势、道德价值等社会因素。比如，本题中有人认为血浓于水，即便孩子幼时被送养，根据公序良俗、公平原则，也理应对生父母承担赡养义务。这其实就更多地考虑了法律之外的道德等因素。

第二问：结合法律原则的司法适用条件，分析本案中可否适用法律原则。

【关键词及思考思路】

 “法律原则”“司法适用”首先，应当阐明基本概念。其次，应当结合法律规则论述法律原则在理论的司法适用，即规则优先，当规则存在不足时适用原则。最后，应当结合题目所给材料论述具体论述是否适用法律原则。

【素材大纲】 见第一问。

【组织答案】

1、法律原则的效力、功能、适用特点。

2、法律原则和法律规则的适用。

3、联系材料得出结论。 

【详细参考答案】

1、法律原则的效力

（1）法律原则的效力普泛性地体现在一切法律条文的具体规定中，即只要法律条文发生效力，也就意味着法律原则在起作用。从这个意义上说，任何案件都必然会或多或少地适用法律原则，本题中的情形也不例外。

（2）当具体的法律规则失效时，法律原则依然具有效力，从而填补法律规则失效后的真空；当法律规则的内容有明显漏洞时，法律原则以补充漏洞的方式直接产生法律效力；当法律规则之间出现冲突时，根据法律原则的一般规定来协调冲突；当法律规则的内容出现模糊时，借法律原则以明晰之；当法律规则对有关社会关系的调整没有具体规定时，通过法律原则来续造相关的规则。上述几种描述的都是法律规则存在不足的时候，可以适用法律原则。但是适用者必须先论证法律规则存在以上不足。

2、法律原则的适用特点

（1）法律原则的适用存在于法律运作的全过程，不仅存在于司法和执法领域，而且存在于立法领域。

（2）法律原则的适用有个“部分”适用的问题，即当两个法律原则发生碰撞，可以将两个法律原则不同程度地加以适用。

（3）法律原则的适用可以排除规则的适用，尤其是发生个案不公正时。

3、法律原则的功能

法律原则在法的创制和实施方面都具有重要的功能。

（1）就法的创制方面来说，法律原则是法律制度的基础，是法律制度内部协调、统一的重要保障，同时对法制改革具有导向作用。

（2）本题主要涉及法律原则在法的实施过程中的作用。在法的实施过程中，法律原则具有指导法律解释和法律推理、弥补法律漏洞、限制自由裁量权的功能。

4、综上可以得出法律原则和法律规则的适用关系如下：

（1）法律规则优先适用。基于法的安定性要求，一般情况下应当适用法律规则。

（2）在适用法律原则的时候要严格说明理由。在缺乏相关规则、法律规则存在漏洞、法律规则与法律原则相冲突等情况下，可以适用法律原则作出裁判，但是法律适用者应当说明理由。尤其是在发生个案不公正的时候，法律原则可以排除相关规则的适用，法律的适用者有说明理由的义务且论证必须足够充分。

5、分析

（1）根据对法律原则的效力的第一点理解，只要法律条文发生效力，也就意味着法律原则在起作用，本案必然会适用到法律原则。因为，本案所涉及的《收养法》第23条第2款的规定的背后就蕴含着平等、自愿等原则，所以即便适用的是《收养法》的具体规则，其背后的原则也在起作用。

（2）需要先判断是否有相关的法律规则可以适用，以及该规则是否存在不足或者缺陷。如果没有法律规则可以适用或者该规则存在缺陷或者不足，那么在经过充分论证之后可以适用法律原则。本案中，《收养法》第23条第2款的适用条件是存在合法有效的收养关系，但是本案中乙送养他人时并未办理正式的收养手续，因此不符合收养关系有效的形式要件，故而不应适用该规则。不过，被收养人乙和收养人之间在实际生活中确实存在长期的收养关系，但是收养法并未就此做出明文规定，法律原则具有弥补法律漏洞的功能，因此可以适用法律原则。

（3）即使适用法律规则，在适用法律规则的过程当中也必然要进行法律解释和推理，而且很多法律规则本不是绝对确定的，法官仍然有较大的自由裁量权，结合法律原则具有指导法律解释和法律推理、限制法官自由裁量权等功能，那么也就不可避免地会适用法律原则。比如，本案中需要对《收养法》第23条第2款规中的“收养关系的成立”进行解释，在进行解释的时候需要考虑到自愿、平等、公序良俗、公平的原则。

综上所述，本案可适用法律原则。

第三问：试结合法律与道德的关系，请你谈谈案例主人公是否应对其生父母尽赡养义务。

【关键词及思考思路】

“法律”“道德”“法与道德的关系”。首先仍然要阐释基本概念，即“法”、“道德”，其次，按照从不同的学说到一般观点的逻辑，论述法与道德的关系。最后，结合材料、法的价值以及法治，给出结论。

【素材大纲】见第一问。

【组织答案】

1、法与道德的关系。

2、结合材料分别从法律和道德的角度进行分析。

【详细参考答案】

1、法与道德的概念

（1）道德是一种社会现象，是由经济关系最终决定的，按照善恶标准来评价并依靠社会舆论、内心信念和传统习惯维持的规范、原则和意识的总称。

（2）法是反映由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、国家制定或认可并得到国家强制力保证的、通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。

2、关于法与道德的关系的学说

历史上对于法与道德的关系存在诸多的观点的争论，主要分为两派，他们主要分歧如下。

（1）自然法法学派认为法与道德有必然联系，分析实证法学派认为法与道德没有必然联系。

（2）自然法学派认为法律反映的是人类的普遍道德，虽然分析实证法学派否认法律的道德基础，但是以哈特为代表的新分析法学派又承认法律中包含着某种“最低限度的自然法”。

（3）持自然法学派观点的人认为法的要素不仅包括法律规则还包括法律原则，他们十分看重道德原则对法律规则的指导作用，主张将道德原则作为法律体系建立和发展的基石，进而将这些普遍化的道德要求改写成法律原则话语，以指导法律规则的适用，弥补法律规则的不足。材料中，有的人认为根据公序良俗、公平原则，被送养的子女应当承担赡养义务，就体现了这一观点。持分析实证法学派观点的人否认存在法的原则或者不重视其作用，他们认为法官根据现有的法律规则就足以作出判决，反对法官根据法律原则判案，以防止法官的自由裁量权危害民主法治。

3、法与道德的关系

我认为法律和道德都是社会控制系统中的一个子系统，两者之间既有联系又有区别。

（1）法与道德的区别

A二者形成方式不同:法的形成以国家的确认为标志。道德的产生早于国家，社会主义道德在无产阶级夺取国家政权之前就存在。

B二者表现形式不同:法律具有明确、正式的表现形式，规定在一定条件下人们的权利义务以及违反这种规定的制裁或补救措施。道德通常只是指人们行为的一般原则，缺乏准确的、正式的表现形式。

C二者作用机制不同:法律不但是一种规定权利义务的规则，其发挥作用还需要特殊的机制。道德仅存在于社会舆论、习俗和人们的内心信念之中，缺乏明确的表现行使和执行方式。

D二者调整对象和调整范围不同:法律着重要求人们外部行为的合法性，但不能离开行为过问动机。道德所要求的不仅仅是人们的外部行为，它还要求人们行为动机的高尚、善良。

（2）法律和道德的联系

A法律必须建立在道德的基础之上，法律和道德不可分离。法律中的道德基础是由经济基础决定的。

B法律是所有人必须遵守的规范，必须要考虑社会上大多数人的道德水准，因此其包含的是最低限度的道德，即较低层次的道德，而不是高层次的道德。

4、综上所述，我的结论如下：

（1）从道德的角度，本题中乙虽然年幼被送养，但是基于血缘关系也应当承担对生父母的赡养义务。

（2）从法律的角度来说，法不仅包括法律规则还包括法律原则。

A从法律规则的角度，根据我国收养法的规定，收养生效的要件包括形式要件和实质要件，进行收养登记属于形式要件，而乙被收养时没有进行收养登记，故而收养行为无效，乙和生父母之间仍然具有法律上的父母子女关系，乙有赡养生父母的义务。

B借助于法律原则，在法律适用的过程中可以更多地考虑公共政策、社会情势、道德价值等社会因素。有的人认为基于公序良俗、公平原则，乙有义务赡养生父母，正体现了这一观点。但同样，考虑到乙被送养后，事实上一直与现在的养父母保持收养关系，基于公平原则的考虑，以及一般情况下法律不溯及既往行为的原则，如果该收养行为发生在我国《收养法》颁布以前且满足事实收养的条件，则能够产生事实收养关系，那么乙没有赡养生父母的义务。

这样处理更能够兼顾法律与道德，妥当解决不同的法的价值之间的冲突，促进法律的法律效果和社会效果的同意，达到良法善治之境界。

二、论述题

论述社会规范在法治建设中的作用（20分）

【关键词及思考思路】

本题的关键词是“社会规范”与“法治建设”。首先，我们需要分析“社会规范”这一关键词，社会规范属于社会自治的范畴，可以定位到第二十章第四节法与社会自治，该部分属于多元化纠纷解决机制的知识群，因此我们可以调动起整个知识群来作答。其次，需要分析“法治建设”，除了法治的概念、法治理念、法治原则，在答题过程中可以将法治拆解为立法、执法、司法、守法、法律监督这几个环节。最后，在分析了上述两个关键词的拆法的基础之上，我们可以选择以其中一个为主要论述线索，下方的详细参考答案便是选择拆解“社会规范”为主要论述线索，同学们练习时也可以选择拆解“法治”为主要论述线索。

【素材大纲】

【组织答案】

一、相关概念

（一）社会规范的概念

（二）法治的概念、法治的基本要求：法治理念和法治原则

二、社会规范对法治建设的作用

（一）社会规范与法律规范协调互补，其他社会调整与法律调整协调互补，构建多层次的社会治理体系，促进法治建设。——法律与其他社会调整

（二）社会规范是社会自治的内容，社会自治对法治具有积极作用——国家司法权与社会自治

1、社会自治促进社会领域相对于国家的独立性。

2、社会自治影响法律治理的质量。--从立法、执法、司法、守法、法律监督的角度分别论述。

（三）社会规范和法律规范都属于纠纷解决的依据，属于多元化纠纷解决机制的重要内容，而多元化纠纷解决机制的构建可以促进法治建设。——诉讼与非诉讼

（四）社会规范属于非正式制度的组成部分，非正式制度可以补充和辅助正式制度，促进法的实施。——正式制度与非正式制度

三、总结

【详细参考答案】

一、相关概念

（一）社会规范的概念

社会规范属于法社会学研究中的“非正式的法”、“活的法”或“行动中的法”的范畴，法律多元主义认为社会规范也是法的一种，可以归属于“法”的范畴。但是这一观点忽视了法律规范所体现的国家意志以及背后的国家强制力，因此社会规范应该是法律规范以外的其他规范，是各种共同体和社区内在的、据以自治的规则。

（二）法治的概念、法治理念和法治原则

1、法治：法治是一种治国方略。亚里士多德认为法治应该包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。

2、法治的理念：

（1）法律的权威性是法治赖以实现的根本保障；

（2）限制公权力是法治的基本精神；

（3）公正是法治最普遍的价值表述；

（4）尊重和保障人权是现代法治的价值实质。

3、法治原则：一般性、公开性、不溯及既往、稳定性、明确性、统一性、司法审判的独立、诉讼应该合理易行。

二、社会规范对法治建设的作用

（一）社会规范与法律规范协调互补，其他社会调整与法律调整协调互补，构建多层次的社会治理体系，促进法治建设。

法律规范是指由国家制定或认可的，逻辑上周全的，具有普遍约束力的，抽象的一般的行为规则，它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，并以国家强制力作为其实施的保障。

法律规范是法律调整的依据，而社会规范是其他社会调整的依据。两者都属于社会调整手段，各自构成相对独立的子系统，从不同方面调整着社会关系，相互联系，相互协调，共同稳定社会秩序。

（二）社会规范的主要作用空间是民间社会和社区，是社会进行自治的依据，而社会自治对法治具有积极作用。

1、社会自治促进社会领域相对于国家的独立性。

社会自治的发展，有利于在国家和社会之间勘定一个界限，克服国家权力对社会生活的过度干预和支配。自治组织通过争取更多的自我管理权力，可以承担国家的某些功能，成为抵制国家权力任性、滥用的有效方式之一。

2、社会自治影响法律治理的质量。

社会自治有助于提高公民政治参与和法律参与的积极性和能力，从而影响立法和法的实现过程。

（1）社会自治的组织化有助于发现社会的法律需要，形成有关法律调整的共同意志。

（2）社会自治组织能有效影响立法进程，有助于立法真正体现最大多数人民群众的共同需要。

（3）社会自治组织能够监督行政执法和司法活动，遏制法的实施过程中的腐败。

（4）社会自治的自我约束、自我管理有助于提升法律治理水平。

（三）鼓励社会主体自行选择社会规范或法律规范解决纠纷，构建多元化纠纷解决机制，有助于促进社会和法治的可持续发展。

现代法治的建立和发展是一个循序渐进的过程，需要逐步培养一代高素质的司法官，逐步让诉讼程序和法律适用与传统社会主体的习惯及观念相协调，逐步实现纠纷解决的合情理性。现代法治的弊端正如发展中对环境的破坏一样，必须从初期就给予高度关注，否则一旦在急功近利的大跃进中破坏了法治的基础，再度恢复就需要付出更大的成本和代价。因此在发展初期注重构建多元化纠纷解决机制，具有营造法治可持续发展的特殊意义。

（四）社会规范属于非正式制度的组成部分，非正式制度可以补充和辅助正式制度，促进法的实施。

正式制度是指包括正式的法律制度、组织机构、程序和规则，以司法独立为基本原则的现代司法制度，是法的实施中不可或缺的基础和保障。非正式制度是指作为正式法律制度的补充和辅助存在的、在法的实施过程中必不可少的社会机制。包括非正式基层司法制度或程序、民间社会性纠纷解决机制和司法活动社会化。

首先，非正式制度与正式制度相辅相成，二者是并存和互补的关系。非正式制度的有效运作，不仅可以补充正式司法制度的不足，减轻其压力，降低其成本，同时还能改善法律实施的效果。其次，正式制度和非正式制度之间不断相互渗透，非正式制度离不开法律的监督与制约，正式制度中也越来越多地引进社会力量，以克服司法制度与程序的局限，增加其民主化和常识化色彩，改善纠纷解决的质量和效果。

三、总结：法律和社会规范都是社会调整系统的子系统，我们既要重视法律调整机制的作用，也不能忽视社会规范的功能，只有将两者结合起来形成完整的社会调整系统，才能最终促进法治的实现。（结尾套话总结）

更多详情请关注微博/知乎/微信公众号：知行法学，学术型辅导团队，日常发布人大法学考研最新消息，提供法学考研一站式解决方案，有专业、有方法、有温度、有态度。