「以案释法」挪用公司资金1.5亿元归个人使用或进行营利活动

【案情简介】

YH公司注册成立于2005年8月10日，公司股东为被告人徐某某及其父亲徐某、妻子吴某某。BMS公司于2010年5月登记成立，后于2012年8月股东变更为徐某某及其妻子吴某某。XY小贷公司于2011年8月登记成立，由徐某某等十位股东共同出资组建。HM公司于2010年4月登记成立，由徐某某、刘某某二人共同出资组建的有限责任公司，2013年8月股东变更郑某某、许某，HM公司的法定代表人是陈某某，陈某某系徐某某聘请。徐某某是YH公司、BMS公司、XY小贷公司的法定代表人，亦是YH公司、BMS公司、XY小贷公司、HM公司的实际控制人。

公诉机关指控：2010年3月后，被告人徐某某作为YH公司法定代表人，挪用公司资金合计1.04460942亿元归个人使用或进行营利活动：

（一）关于挪用资金购买房产

2010年3月15日，被告人徐某某挪用YH公司资金537.784159万元购买杭州市西溪蝶园X栋302室房产，超过三个月未归还。2010年11月26日，被告人徐某某挪用YH公司资金637.728046万元购买杭州市西溪蝶园X栋1501室房产，超过三个月未归还。2011年1月27日，被告人徐某某挪用YH公司资金1669.984万元购买68-1室房产，超过三个月未归还。

（二）挪用资金注册公司

2011年8月9日，被告人徐某某将YH公司的5000万元资金先后转入XY小贷公司在该银行的企业账户，注册成立XY小贷公司。

（三）关于挪用资金与他人合法开发房产

2010年11月，被告人徐某某与JH公司合作开发绩溪县的一处房产。徐某某将YH公司的1300.598万元转入JH公司，又将YH公司的1300万元转入和利公司，转入HM公司，再转入JH公司。

一审法院认为被告人徐某某利用YH公司法定代表人和实际控制人的职务便利，挪用YH公司资金归个人使用或进行营利活动，上述行为均侵害了公司对资金的占有权、使用权、收益权，符合挪用资金罪的构成要件，判处有期徒刑六年六个月。

被告人徐某某不服一审判决，委托我所唐春飞律师、贺广庆实习律师提起上诉。

【代理意见】

（一）上诉人徐某某并未利用其个人职务上的便利

挪用资金罪中所指的“职务上的便利”是指公司工作人员，如董事、监事、经理或其他工作人员利用其具有的管理、经营或者经手本单位资金的便利条件。“实际控制人”是公司法上的概念，并非刑法意义上的“工作人员”，根据罪刑法定原则，不应随意作出扩大解释。具体本案而言：一是从YH公司的股东人员身份上来看，YH公司系家族经营式的民营企业，其他两位股东身份均为上诉人徐某某的直系亲属（父亲徐某、妻子吴某某）。根据徐某、吴某某的询问笔录和相关事实可知，上述两股东实际上是YH公司的的挂名股东，经营管理和决策权均全部授权给上诉人徐某某，上述两股东不参与公司的经营管理与决策，而且作为其直系亲属上述两股东对上诉人徐某某的管理行为产生的法律后果均予以认可。另外，辩护人注意到上诉人徐某某所购买的位于杭州的房产中其他两股东徐某和吴某某的名字均在列，由此可知，其他两位股东对此亦是知情并同意的。二是从公司的治理结构上来看，根据公司的规定，股东会是公司的权力机关。就本案而言，其他两股东又与上诉人徐某某之间是亲属关系，其股东相关权利已完全授权给上诉人徐某某，从实质上看，YH公司的治理结构类似于一人独资公司，上诉人徐某某将YH公司上述资金购买房产、投资公司以及与其他公司投资开发房地产并非其个人决定。

（二）上诉人徐某某主观上并未有挪用公司资金的故意

众所周知，本罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利。如上文所述，YH公司的股东结构较为特殊（其他两股东为其父亲和妻子），存在家庭财产与公司资产高度混同的情形。此外，根据徽州区人民法院【2017】皖1004民初112号生效的民事判决书所认定的相关事实，上诉人徐某某所实际控制的各关联公司之间亦存在人格混同。同时根据收集在案的证据，上诉人徐某某在公司的实际经营中，多以家庭财产提供担保进行贷款用于公司经营，亦从公司转付账款用于购买个人固定资产，同时再以该固定资产进行抵押担保。例如徐某某在杭州所购三套房屋，其中一套房屋因公司欠款已经抵偿给章某某。还有一套房屋已抵押给徽州区农商行（农商行所贷款项部分用于公司经营）。其投资的兴业公司的资金也是用于YH公司的业务需要或者是偿还YH公司的债务。上述事实均充分说明其控制的公司与公司之间人格混同，其公司资产与家庭资产财产混同，上诉人徐某某使用公司的财产实际上亦是在使用自己的财产。上诉人徐某某主观上并无挪用资金的故意。

（三）上诉人挪用的资金并未归个人使用

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，“具有下列情形之一的，属于本条规定的归个人使用。（1）挪用本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益。”从客观行为上分析，案涉挪用的款项并非其个人挪用，而是股东集体决策的对外投资行为。诚然，在民事法律关系中，公司财产的独立性是公司有独立的法人资格的特征之一，但是具体本案来说，由于其股东身份以及公司治理结构的特殊性，YH公司的经营模式更趋向于一人独资公司，且民事法律关系方面一般也是推定一人独资公司的资产和个人资产混同，公司对外所负的债务，个人亦承担连带责任，否定了一人独资公司具备财产的独立性。具体到本案中，从上诉人徐某某所谓挪用资金走向上来看，其中投资于JH公司的2600万元，已与姚某某（JH公司法定代表人）达成协议，而且虽然是以徐某某个人的名字签订相关协议，但从协议内容上看其实质是徐某某作为YH公司董事长的职务行为而非个人行为，用途也是用于抵做姚某某在YH公司投资分红款；徐某某购买的杭州别墅已抵偿徽州区农村商业银行用于归还YH公司1500万元借款；徐某某购买商品房用于抵偿章某某在YH公司1000万元的投资款，上诉人徐某某挪用的上述资金实际上仍然是用于YH公司归还银行债务或支付分红款。另外，本罪侵犯的客体是公司资金的占有、使用、收益权，并非一审法院判决中所一直强调的公司债权人利益，公司债权人的利益完全可以通过民事途径予以救济，且实际上上诉人徐某某个人在民事方面亦承担了连带清偿责任。综上所述，上诉人徐某某所谓的挪用行为不符合挪用资金罪的构成要件，依法不构成挪用资金罪。

【判决结果】

二审法院判决撤销一审判决，上诉人徐某某2011年8月将YH公司5000万元资金用于注册成立XY小贷公司的行为以及其于2011年11月份分两次将共计2600.598万元资金直接或间接转入与其一同合作开发绩溪县一处房产的JH公司的行为不符合挪用资金罪的构成要件，该两笔数额不宜定性为挪用资金罪的金额。

【裁判文书】

二审法院认为，YH公司系由徐某某及其妻子、父亲等家庭成员作为股东而组成的家族企业式的有限责任公司，徐某某作为YH公司的法定代表人，其作出的相关决策理应按照公司法的基本原则，履行相关职权和义务，但其却于2010年3月至2011年1月间，以其个人或夫妻或其父亲名义，共从YH公司账户直接或间接转走资金2845.496205万元在杭州市购买三处房产，为个人或家庭成员谋取利益，且超过三个月未归还，其行为符合挪用资金罪的构成要件。鉴于YH公司系家族式的有限责任公司，另二位股东即徐某某的妻子、父亲并未参与该公司的实际经营活动，徐某某既是该公司的法定代表人，又是实际控制人，该公司的股东结构具有一定特殊性，因此，徐某某于2011年8月将YH公司5000万元资金用于注册成立XY小贷公司的行为以及其于2011年11月份分两次将共计2600.598万元资金直接或间接转入与其一同合作开发绩溪县一处房产的JH公司的行为，可视为由徐某某控制的YH公司的投资行为，从现有的证据来看，认定其利用职务便利挪用单位资金归个人使用或营利证据尚不充分，该行为不符合挪用资金罪的构成要件，故动用该两笔YH公司资金的行为不宜定性为挪用资金罪。

综上所述，原审法院认定上诉人徐某某将YH公司的资金用于与JH公司合作开发房地产的行为和用于成立XY小贷公司的行为构成挪用资金罪的定性不当，本院依法予以纠正。判决撤销一审判决，改判上诉人徐某某犯挪用资金罪，有期徒刑三年。

【案例评析】

本案中，YH公司系由徐某某及其妻子、父亲等家庭成员作为股东而组成的“家族企业式”的有限责任公司，股东结构具有特殊性，从YH公司的治理结构上来看，其妻子与父亲并不参与公司的经营与决策，相关的股东权利均授权给徐某某一人，徐某某具备对YH公司资金的完全支配权，其所作出的决定并非利用职务上的便利，而是股东集体决策之行为。此外，YH公司的资产与徐某某控制的其它关联企业存在人员、财产及管理等方面高度混同。徐某某本人主观上和客观上并没有挪用资金的故意或行为，且根据相关证据表明，客观上徐某某挪用的资金的用途和去向并非归个人使用或营利，而是公司对外的投资行为。

值得探讨的是本案中二审法院认为徐某某挪用资金购买房产的行为系为个人或家庭成员谋取利益，符合挪用资金罪的构成要件。笔者认为该观点也是值得商榷的。首先，正文前文所分析的YH公司的治理结构并不完善，经营模式较为特殊，属于家族式经营，其家庭财产与公司财产存在高度混同，从实质上看，公司的财产已等同于家庭财产，就应当适用公司人格否认制度，此时公司的财产与个人财产应对债权人承担连带清偿责任。另外，从客观上来看徐某某多以家庭财产提供担保进行贷款用于YH公司经营，亦从公司转付账款用于购买个人固定资产，同时再以该固定资产进行抵押担保，根据刑法谦抑性原则此种情况亦不宜再认定挪用资金犯罪。最后，本案中徐某某挪用资金购买房产的行为并非是其个人作为董事长亦或是法定代表人的职务便利，而是YH公司所有股东的意思表示。根据公司法的相关规定，全体股东作出的一致意思表示对公司是具有约束力的，该行为已从个人行为上升至公司的法人行为，其实质是公司法人中全体股东集体决策的投资行为而非上诉人徐某某个人的挪用。即便是所购房产所登记的名字系其个人或其亲属也仅是民事方面合法的出借行为，而非刑法意义上所评价的挪用资金犯罪。

【结语和建议】

在本案的办理过程中，反映出针对公司治理结构不完善的企业特别是“家族式”公司中实际控制人挪用公司的资金是否属于挪用资金罪时应全面分析证据，即通过挪用行为是个人决定还是集体决定，是否利用了其职务上的便利，主观上是否具有挪用的故意，挪用款项的去向和用途，公司的财产是否与关联公司财产以及个人财产存在混同，其行为是否侵犯了公司对资金的占有、使用和收益等方面综合考量。同时，也建议公司的管理者在经营过程中要注重完善公司的财务管理制度，在处理涉及到企业资金的问题时一定要程序到位，尽可能要有其他股东授权或同意的书面依据。

相关法律知识

已过追诉时效监察委如何处理

1、一般来说，过了追诉时效的案件，那么就不会再去追究犯罪分子的刑事责任，如果已经追究了，应当把案件撤销，不予起诉，要么宣告无罪。但是特殊情况还可以把追诉时效延长。

2、法律依据：《中华人民共和国刑法》 第八十七条， 犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效的期限为5年。

法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉时效的期限为10年。法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉时效的期限为15年。

法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效的期限为20年。如果20年后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准后，仍然可以追诉。