考研真题笔记：江伟《民事诉讼法》（高教第5版）

概念题：民事诉讼法律关系［广西民大2016年研；西北政法2005年研；华东政法2005年研］

【答案】

（1）民事诉讼法律关系，是指人民法院和一切诉讼参与人之间在诉讼过程中发生的由民事诉讼法调整的诉讼上的权利义务关系。民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系。民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的有机结合。人民法院是民事诉讼法律关系的核心。

（2）民事诉讼法律关系包含以下几层含义：

①民事诉讼法律关系是民事诉讼法所调整的社会关系。

②民事诉讼法律关系存在于法院、当事人和其他诉讼参与人之间，当事人与其他诉讼参与人相互之间也会发生诉讼法律关系。

③民事诉讼法律关系的内容是诉讼权利义务。

辩论原则［湖南师大2018年研；华东政法2005年研］

【答案】

辩论原则是指诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论，具体是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维持自己的合法权益。原告起诉和被告答辩都是辩论原则的体现。

辩论原则主要有以下几个方面的内容：①辩论权的行使贯穿于诉讼的全过程。②辩论的内容，既可以针对程序方面的问题，也可以针对实体方面的问题。③当事人行使辩论权的形式多种多样。辩论既可以通过口头形式进行，也可以通过书面形式进行。

职权探知主义与辩论主义［河北大学2019年研］

（1）职权探知主义

职权探知主义是指法院不限于当事人主张的事实和提供的证据的范围，依职权主动收集事实和调取证据。职权探知主义的基本内涵有三点：①对于当事人没有主张或已经撤回的决定实体法律效果的事实，法院应依职权收集并作为判决的依据，而当事人不负担“行为主张责任”。②法院除对当事人提出的证据进行判断和采用外，还应依职权收集和采用当事人没有提出的证据，而当事人不负担“行为证明责任”。③对于当事人之间没有争议的事实，法院得调查其真伪以决定是否采用，即使当事人在诉讼中对案件事实所做出的自认，也不构成“诉讼上自认”而对法院没有约束力。

（2）辩论主义

辩论主义是规范审判权作用对象与作用范围的基本原则。按照辩论主义的规定，当事人在诉讼中提出并经辩论的事实，才能作为法院裁判依据。其内容包括三点：①判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实（或称主要事实），只要在当事人的辩论中没有出现，法院就不得以其为基础作出判决。②法院应将当事人之间无争议的事实作为判决的事实依据，并且不得作出相反之认定。③法院认定事实所需要的证据，只能由当事人提出，法院不能依职权收集调查证据。

（3）二者的关系

职权探知主义与辩论主义，是民事诉讼中就作为判决基础的事实证据由谁负责主张和提供所作的区分。辩论主义强调，当事人在诉讼中提出并经辩论的事实，才能作为法院裁判依据。职权探知主义适用于民事公益案件或含有公益因素的事项，它强调审判机关的作用，审判机关可以依职权主动收集证据，但也应当经过当事人质证辩论或发表辩论意见，才能作为裁判的依据。

诉讼标的［广西民大2021年研；武大2013年研；北邮2009年研；中南财大2008年研；南开大学2006年研；华东政法2006年研］

相关试题：诉的标的［湖南师大2015年研］

【答案】

诉讼标的，是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的法律关系是诉讼构成的要素之一。诉讼标的是民事诉讼程序审理和判断的对象。每一个诉讼案件至少有一个诉讼标的，但有的案件有两个或者两个以上的诉讼标的。诉讼标的不仅是民事诉讼中法院裁判的对象，也是裁判对象的最基本和最小的单位。

反诉和反驳［武大2013年研；西北政法2005年研］

相关试题：

（1）反证与反诉［武大2011年研］

（2）反诉［中南财大2009年研；华东政法2009年研］

【答案】

（1）反诉是指在正在进行的诉讼中（诉讼系属中），本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。本诉的原告在反诉中称为“反诉被告”，本诉的被告称为“反诉原告”，如果不是本诉的被告向本诉的原告提起的诉讼，就不是反诉。

（2）反驳，是被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定原告提出的诉讼请求的一项诉讼权利。

（3）反诉与反驳都是被告享有的诉讼权利，但二者有明显的区别：

①性质不同。反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。而反驳则只是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段，不是一个独立存在的诉，不具有诉的性质。

②前提不同。反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。而反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。

③目的不同。被告反诉的目的除抵消、吞并原告提起的诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。而反驳的目的则只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。

诉讼权利能力［广西民大2019年研］

相关试题：

（1）诉权与诉讼权利［河北大学2019年研］

（2）当事人能力［湖南师大2018年研］

【答案】

诉讼权利能力，又称当事人能力或诉讼法上的权利能力，是指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。当事人能力是一种抽象的能力，具有这种资格或能力才能成为诉讼法上各种诉讼行为与诉讼效果的主体。没有当事人能力，人民法院就不能对其行使民事审判权。诉讼权利能力又分为自然人和法人的诉讼权利能力，以及非法人团体的诉讼权利能力。

必要共同诉讼［广西民大2018年研；北航2015年研；湖南师大2009年研；南开大学2011年研］

【答案】

必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。诉讼标的同一，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务。必要共同诉讼具有以下特征：①当事人一方或双方为两人以上；②诉讼标的具有同一性；③共同诉讼人必须共同参加诉讼；④共同诉讼人行为具有一致性；⑤法院必须合并审理、合一判决。

管辖恒定原则［广西民大2018年研；中山大学2010年研；武大2009年研；北航2008年研；华东政法2006年研］

【答案】

管辖恒定原则是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的人民法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定，前者主要指级别管辖按起诉时的诉讼标的额确定后，不因为诉讼过程中标的额增加或减少而变动。后者指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因为诉讼过程中确定管辖的因素的变动而改变。

执行回转［广西民大2018年研；湖南师大2018年研；北交2007年研；北邮2006年研］

【答案】

执行回转是指在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，执行机关对已被执行的财产重新采取执行措施，恢复到执行开始时的状况的一种救济制度。执行回转是审判监督程序或其他法律文书监督程序的必要的配套制度。

证据保全［中国政法2023年研；湖南师大2017年研；吉林大学2002年研］

【答案】

证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。证据保全需具备以下条件：①证据与待证事实存在关联性；②证据可能灭失或者在将来难以取得；③在开庭前进行。

先予执行［中国政法2022年研；广西民大2021年研；中山大学2011年研；武汉理工2010年研；华东政法2009年研；中南财大2008年研；中财2013年研］

相关试题：先予执行程序［湖南师大2016年研］

【答案】

先予执行，是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。先予执行程序的意义在于解决当事人生活、生产经营上的燃眉之急，从而使诉讼活动得以顺利进行。

电子送达［湖南师大2019年研；北航2017年研］

【答案】

电子送达是指利用传真、电子邮件等现代技术手段完成的送达。根据《民事诉讼法》第90条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称《民诉法解释》）第135、136条规定，经受送达人同意，人民法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达诉讼文书。通过电子方式送达的判决书、裁定书、调解书，受送达人提出需要纸质文书的，人民法院应当提供。采用此种方式送达的，以送达信息到达受送达人特定系统的日期为送达日期。所谓“到达受送达人特定系统的日期”，乃指人民法院的对应系统显示发送成功的日期，但受送达人证明到达其特定系统的日期与人民法院对应系统显示发送成功的日期不一致的，以受送达人证明到达其特定系统的日期为准。

缺席判决［中财2015年研］

【答案】

缺席判决，是与对席判决相对而言的，具体是指在某一方当事人无正当理由而拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，受诉人民法院经过开庭审理后，依法对案件所作出的判决。根据我国《民事诉讼法》的规定，民事诉讼中的被告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，或者民事诉讼中的原告在法院裁定不准撤诉的情况下，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，都可以缺席判决。

既判力［广西民大2018年研；湖南师大2017年研；北航2011年研］

【答案】

既判力，是指判决生效后具有的确定力，分为形式上的确定力和实质上的确定力。

（1）形式上的确定力，是指在当事人放弃上诉，判决已经确定时，除非通过特别途径，否则是不能撤销或变更判决的。

（2）实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。

再审程序［中国政法2023年研；湖南师大2016年研；华东政法2005年研］

【答案】

再审程序，是为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。再审程序并不是每一个民事案件必经的程序，只是对于已经发生法律效力而且符合再审条件的判决、裁定、调解协议才能适用的一种特殊审判程序。再审程序是民事诉讼程序制度中的一项补救制度，是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。

督促程序［中国政法2023年研；广西民大2017年研；人大2014年研；河北大学2013年研；西北政法2005年研；南开大学2005年研］

【答案】

督促程序，又称支付令程序，是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请，不经过开庭审理，以债权人的主张为内容，直接向债务人发出支付令，如果债务人不在法定期间内提出异议，则支付令即发生强制执行效力的程序。督促程序是以债务人对债权人提出的请求不会发生争执为假定前提，由法院督促债务人尽快清偿债务的一种特殊程序。

缺席判决与除权判决［西北政法2006年研］

相关试题：除权判决［中国政法2023年研；广西民大2020年研；湖南师大2017年研；中南财大2014年研；中财2014年研；华东政法2009年研］

【答案】

（1）缺席判决是与对席判决相对而言的，具体是指在某一方当事人无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，受诉人民法院经过开庭审理后，依法对案件所作出的判决。

除权判决，是指人民法院向社会宣告失票无效的判决。除权判决使得票据权利专属于申请人一人，排除了其他任何人的占有，失票权利重新归申请人所有。

（2）二者的联系：二者都是人民法院在缺少一方当事人在的情形下做出的判决。

（3）二者的区别：

①法律效力不同。当事人可以对缺席判决上诉；而公示催告程序终结，任何人不得对除权判决提起诉讼。

②目的不同。缺席判决的目的在于使案件的判决结果尽快确定，提高诉讼效率；除权判决则是为了解决票据的权利问题。

执行和解［湖南师大2016年研；北航2008年研；华东政法2005年研］

【答案】

执行和解是指在执行过程中，双方当事人自愿作出相互谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，即执行和解协议，从而结束执行程序的一种活动。执行和解是执行当事人行使处分权的行为，只要协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，不损害国家、集体和他人的利益，执行法院应当准许。执行和解的基本特征是当事人自行和解。执行程序中，除当事人执行和解外，执行人员不能进行调解。

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