【字幕完结版】2023法考客观题【精讲卷】 刑法 众合法考柏浪涛

行为对法益的产生的危险的程度

犯罪预备和犯罪未遂的区别：

行为对法益是否产生现实、紧迫、直接的危险；

重点在于着手的判断：区分犯罪预备和犯罪未遂；区分预备和实行阶段的犯罪中止。

隔离犯的着手和间接正犯的着手：

• 收到（毒药等）才算着手
• 寄炸弹寄出时就算着手（对快递员有紧迫的危险）
• 关键在于：邮寄物在邮寄途中是否有危险

间接正犯

以被利用人为标准；例：甲让儿子去偷，儿子被动未成，判犯罪未遂。

不能犯：主观上有犯罪故意，客观上没有危害行为（法考考察先看客观，再考察主观）；不构成犯罪。

区别不能犯和未遂犯：是否对法益造成危害，从客观的角度去判断，从行为时去判断、辩证的角度去判断。

包括：对象不能犯/手段不能犯（工具不能犯）

第三节、犯罪中止

成立条件：

一、自动性

主要是考：犯罪中止和犯罪未遂的区分。

在此有个公式，

弗兰克公式：能达目的而不欲，就是犯罪中止；欲达目的而不能就是未遂。

即：能继续而放弃：中止；

不能继续而放弃：未遂。

注意搞清楚两点：

前提条件：能不能继续犯罪

主观条件：想不想继续犯罪

先判断前提条件、再判断主观条件。

理解：追一个人追不上，结果自己不想追了，嘴硬说不追了，但实际上是追人未遂，而不是追人中止。

纯粹的主观说：主观认为不能偷，错误；

纯粹的客观说：从物理的角度是否能进行，错

客观说：既不能从犯罪人的主观、也不能从纯粹的客观判断；但是得从社会人的一般角度判断。

常考：

1. 遇到普通的熟人，而放弃，那就是中止；遇到近亲，而放弃，那就是未遂。
2. 害怕当场被抓而放弃，未遂；害怕日后被抓，中止；

认识错误的问题：

模型：狗蛋偷东西，误以为小芳回家，跑了，狗蛋中止还是未遂？

犯罪未遂（看主观，区别于前面的客观说）

例二：狗蛋杀小芳，误以为小芳将死，后悔了，救小芳是中止还是未遂？

犯罪中止

通过欺骗让犯罪人产生认识错误的情况

犯罪未遂（还是看主观）

特定对象不存在的情况

未遂。

犯罪中止的第二个条件：

中止行为

• 未实行终了的中止
• 实行终了的中止

未实行终了的中止：

狗蛋准备杀小芳，刀架在小芳脖子上了，这时候放弃杀小芳，属于中止（未实行终了的中止）；

若已经捅了小芳，小芳血流如注，这时候想成立犯重中止，单纯地自动放弃不行，属于实行终了：得采取防止危害行为发生的措施，并且有可能的有效性，才能算中止。

否则未遂。

此处未遂比较特殊（已经不想继续杀了）；必须救人救到底。（考点：若狗蛋把小芳送到医院，因为医药费过高，又跑了，但是小芳还是被救活了，这里也认为是中止。重点在于狗蛋把小芳送到了医院）。

第三个条件：有效性，与第二个条件一脉相承。

要求：不仅要有可能的有效性，也要有实际的有效性，送到医院人得救活。

考点：模型例子

狗蛋杀小芳，小芳已被捅成重伤，狗蛋送小芳去医院，又遇到车祸，小芳当场死亡。

定犯罪既遂，要论证有因果关系！

此处出现了一个介入因素：

介入因素两步走：1、是否异常；

2、若异常，二者对死亡结果的发生，孰轻孰重；

题目：狗剩的开车直接导致小芳死亡，因此是狗剩造成的车祸导致了小芳的死亡，狗剩车祸与小芳之死有因果关系。所以，狗蛋杀小芳与小芳之死没有因果关系。

因此，这里不能再给狗蛋定故意杀人既遂！！

不能定既遂，还剩中止和未遂，那能定未遂吗？

也不能！！！

未遂指的是：意志以外的原因导致的放弃；

此处只能定：中止（按排除法得出结论，同时也非常特殊，不要求防止措施有实际的可能性，就是实际有效性的例外。）

犯罪中止的成立条件就讲完了。

下面我们聊犯罪中止的处罚问题：

条文：对中止犯，没有造成损害的，免除处罚；造成的，减轻处罚。

标准案例：

例：狗蛋要偷零部件；零部件偷了，走到一半又放回去了，是犯罪中止，未造成损害结果。免除处罚。

一、既遂结果的要求

要求是一个实害结果，而不是一个危险状态

产生危险，是故意犯罪的成立条件，

造成实害结果，是故意犯罪的既遂条件。

二、行为对象的转移

人身犯罪、人身法益，具有人身专属性，具有不可替代性。

财产犯罪，财产法益具有可替代性。

因此涉及到人身犯罪时，出现了行为对象的转移，可能会导致多个罪名，数罪并罚。而财产犯罪时，即使改变了行为对象，由于具有可替代性，那仍就是原本的犯罪既遂。

三、时间阶段

犯罪既遂，处在实行阶段的实害结果才行。

若在预备阶段出现了实害结果，那么不成立犯罪既遂。（可考虑不当得利）

抢劫罪：带着取财的目的实施暴力行为。

四、因果关系

易考行为结构稍微复杂的案件

诈骗罪：

行为结构四部曲

1、实施欺骗行为

2、使对方陷入认识错误

3、基于认识错误处分财务

4、行为取得财物

强奸罪的行为结构

1、实施暴力胁迫等强制手段

2、让对方无法反抗、不敢反抗

3、被迫发生性行为

回顾四个犯罪形态（均是犯罪终局形态）

犯罪终局形态需要两个条件：

1、客观犯罪行为要求彻底结束

2、主观犯意要彻底消除

考试：考四个犯罪形态的排斥关系

一个犯罪只能有一个终局形态

既遂排斥中止

既遂排斥未遂

中止排斥未遂

未遂排斥中止

例：妻子杀丈夫，认为已死（主观犯意彻底消除）遂离开现场；后返回现场拿刀，发现未死，心生悔意，遂救丈夫。认定犯罪未遂（前一个过程，犯罪已经成立终局形态，此处需判断是否成立终局形态）。

此案可以结合妻子的救助行为，在量刑上进行考虑。

例二：妻子用煤气杀丈夫，在院子里等丈夫被毒死，等了一个小时返回现场看他死了没有，结果被丈夫感动，就把丈夫送到医院救活（此处未形成终局形态，主观犯意未彻底消除）

重复侵犯行为

甲向乙开枪，第一枪未打中；第二枪放弃（可怜乙）

观点展示

个别考察说：两枪分两个犯罪看，分别是犯罪未遂和犯罪中止。

整体考察说：认为第二枪放弃才是犯罪终局形态，定犯罪中止。

共同犯罪（重中之重）难点（研究行为对法益侵害的方式）

第一节、共同犯罪的分类

分工分类

教唆犯、帮助犯（狭义的共犯）

实行犯（正犯）：对法益的侵害是直接性的。

正犯：

1、单独正犯、共同正犯（两个及以上）

2、直接正犯、间接正犯

作用分类：

按作用大小可分为：

主犯（主要作用）

从犯（次要作用）

胁从犯（被迫参加犯罪）

涉及到共同犯罪的处罚问题，考的少

结构分类

1、必要的共同犯罪

（罪必须多人：聚众斗殴罪）

特例（小概念）：对象犯（对合犯）

例：1、重婚罪（两个人相向才能构成，且罪名和法定刑都相同）；2、行贿罪、受贿罪（罪名和法定刑不相同）；3、片面的对象犯：罪有两个人，但是刑法只处罚一方。例如：贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖方。

第二节、正犯与共犯的关系

实行者对法益的侵害：直接的侵害

教唆者、帮助者对法益的侵害；间接的侵害

注意：皮之不存，毛将焉附。

即：教唆、帮助要者构成犯罪，要以实行者构成犯罪为前提。（共犯从属性）

另外一种少数的观点；共犯独立性（过于看重主观主义的立场）

若实行犯还在预备阶段，教唆帮助犯也在预备阶段判断预备、中止；若xx在实行阶段，教唆帮助犯也在实行阶段判断中止、未遂、既遂。（后者在犯罪形态上，从属于前者）

例：甲给乙毒药，毒丙；乙拿了毒药，心软没去

结论：

乙：预备阶段的主动放弃，定犯罪中止。

甲：由于乙（实行犯）处在预备阶段，所以甲（帮助犯）属于预备阶段的被迫放弃，定犯罪预备。

第三节、间接正犯与教唆犯

相同点：引起他人犯罪

区别：间接正犯不但引起他人犯罪，而且对他人有一个支配力；但是教唆犯仅仅引起他人犯罪。

构成间接正犯的三种手段

强制手段：君要臣死，“君”：这里属于间接正犯，对“臣”有支配，背后有一个强制力。

欺骗手段：（被人当枪使）

1. 利用他人有过失的行为；标准案例：医生欺骗护士。医生欲杀甲，拿了毒针交给护士，让其打给甲，护士不知道是毒针，也并未检查，因此过失杀人（或医疗事故罪），而医生是故意杀人的间接正犯。
2. 利用他人有犯罪故意的行为；标准案例：甲欲杀丙，教唆乙用枪打碎玻璃，乙不知情丙坐在玻璃后面，开枪一并打死丙，甲是故意伤人的间接正犯。
3. 欺骗被害人实施一个自损行为；案例：甲欺骗盲人乙往前走，不慎跌入水沟；甲构成故意杀人到间接正犯。

法定身份

例：虐囚案：甲（狱警）引诱乙虐待丙，（予以乙好处，让乙打丙）

乙：故意伤害实行犯

甲：故意伤害教唆犯

（在故意伤害这件事上，甲对乙没有支配力）

但是，甲作为狱警（法定身份），亦犯虐待被监管人罪（身份犯），此处只能给他定间接正犯（间接正犯不需要实行犯，此处支配力来自其法定身份，有拟制的支配力）；定不了教唆犯（没有虐待被监管人的实行犯）；给乙定虐待被监管人的帮助犯（帮助犯不需要法定身份）：间接正犯和被利用人可以构成共同犯罪。

教唆犯

故意引起他人制造违法事实

成立条件：

1. 客观阶层：引起正犯制造违法事实；

分两个阶段：

• 引起正犯制造违法行为→
• 引起正犯造成违法结果（既遂）

引起正犯制造违法行为的几个情形：

• 早有此意

甲让乙去杀丙，乙其实早有此意，杀了丙，甲不构成故意杀人的教唆犯。此处不考虑主观有，必须考虑是不是他引起的。

• 甲欲抢劫，乙教唆甲拿机枪去抢，定情节加重犯的教唆犯（多了一个行为方式）
• 甲欲抢劫，乙教唆甲多抢200万（数额特别大），定数额加重犯的心理性的帮助犯（行为方式没变）
• 甲欲抢劫，乙让他盗窃，乙无罪（盗窃和抢劫是性质相同，程度不同的犯罪，乙此举是降低危险的行为，不是危险行为）前提条件：性质相同，程度不同；若性质不同，则不能考虑无罪，是新罪的教唆犯。

引起正犯造成违法结果的案例：

甲雇乙杀丙，引起门卫怀疑，乙把门卫杀了，跑了。

乙对丙，故意杀人的犯罪预备

乙对门卫，故意杀人的既遂

甲对丙，从属于实行犯，实行犯构成犯罪预备，教唆犯也构成犯罪预备。

甲对门卫，无罪(门卫死不是甲引起的）

心中充满正义，目光不断往返于规范与事实之间。

2、主观阶层：犯罪故意，要求故意引起。

例1：甲问乙，你咋发财，乙说贩毒，甲遂贩毒，甲被抓，乙最多定过失，没有让乙贩毒的故意，不能定教唆。

例2：故意教唆他人实施不能犯，不构成教唆犯。

甲让乙开枪杀丙，乙扣动扳机，发现是空枪。

先分析实行犯乙，乙无罪：不是构成故意杀人的未遂（枪里没有子弹，根据客观主义的立场，本来就没有危险，属于是不能犯，手段不能犯）

再分析教唆犯甲，甲也无罪。

例3：枪卡壳了，则定乙故意杀人未遂，甲定教唆犯的未遂。

教唆犯的处罚：见书。

帮助犯

客观：促进正犯制造违法事实

主观：要求故意促进

客观：也分两个阶层，同教唆犯，既要促进正犯制造违法行为，又要促进正犯制造违法结果，这样就既遂了。

六大模型：帮助犯可能是在预备阶段的犯罪预备；可能是在实行阶段的犯罪未遂，可能是实行阶段的既遂。

帮助犯：心理性的帮助犯，物理性的帮助犯。

主观阶层：

例：甲欲入室盗窃，让乙望风，乙不干；甲遂骗乙，欲入室强奸，乙答应了；结果，甲盗窃既遂。

甲：盗窃罪既遂；

乙：帮助犯：

• 强奸罪的帮助犯在主观阶层打√，但是客观阶层打×；
• 盗窃罪的帮助犯在客观阶层打√，但是主观阶层打×；

所以以上两个罪名，乙均不构成帮助犯。

但是：甲定非法侵入住宅罪，乙定非法侵入住宅的帮助犯。

总结

三个罪名成立都需要主观上满足：故意。

特例：中立的帮助行为

例子：甲欲杀乙，路上叫了辆出租车，告知司机要去杀乙，让司机送他去乙的住宅，司机照办，构成甲故意杀人的帮助犯。

一个人有罪无罪的唯一标准：是否符合这个罪的构成要件；是否符合刑法上规定的构成要件。

帮助犯：

主观上：你是否明知对方在犯罪，

客观上：你给对方的犯罪有没有起到实质紧迫的促进作用。

两条满足，那么你就是刑法规定上的帮助犯，而不是民法上的所谓合法行为。

第六节：共同犯罪的参与时间

例一：中途参与：承继的共同犯罪

甲抢劫丙，甲已经把丙达成重伤，乙路过，帮忙拿乙的东西。

抢劫罪：实施一个暴力行为→实施一个取财行为

承继（日语翻译过来）：相续、继续的意思。

乙构成甲的抢劫罪的承继的共同犯罪。

责任划分问题：

甲：抢劫罪致人重伤，结果加重犯；

乙：对这个致人重伤不需要负责，不需要对参与之前的事负责。

例二：事前共谋，临时迟到

甲和乙商量好，共谋抢劫丙，结果第二天，乙迟到了，甲已经将丙达成重伤，准备夺取丙的财务；乙珊珊来迟，帮忙将丙的财务拿走。

乙此处不构成，承继的共同犯罪。一开始就构成了共同犯罪，要对甲抢劫罪致人重伤负责。

例三：事后帮忙，有其他罪名。

• 掩饰隐瞒犯罪所得罪
• 帮助毁灭证据罪
• 窝藏罪

等等

例四：共犯要实现犯罪中止，得消除自己的贡献。

包括，物理性贡献、心理性贡献，

教唆犯，原则上必须打消实行犯的犯意。

帮助犯，比如望风，有物理性的贡献和心理性的贡献，得告知实行犯未再望风。

共同正犯，得尽力消除自己的贡献。

见书，记忆性的东西

第十二讲，罪数

先判断犯罪行为有几个；再去套用

第一节：一个犯罪行为

一、继续犯：

例：非法拘禁罪

即使既遂了，有其他人参与进来，也能构成承继的共同犯罪。

甲非法拘禁乙三天，非法拘禁罪已经既遂，此时，丙帮助甲继续非法拘禁乙，构成承继的共同犯罪。此处区别于甲抢劫乙，已经既遂（东西抢到手），丙这时候过来，就没法再构成承继的共同犯罪，而是其他罪名，类似窝藏罪等等。

二、法条竞合与想象竞合的区别：

判断标准：触犯的必然性不同，

如果触犯此罪，那么必然触犯彼罪，那么这两个罪就是法条竞合。

如果没有这种触犯的必然性，那么就不是法条竞合，才有可能是想象竞合的关系。

例：

• 合同诈骗罪和诈骗罪，合同诈骗罪就必然会触犯诈骗罪，此处适用法条竞合，而特殊法优于一般法，考虑合同诈骗罪。
• 盗窃罪和故意杀人罪，不存在法条竞合，那么它俩是否有可能构成想象竞合呢？要构成想象竞合，必须想象出是一个行为，把这两个罪名同时触犯，想象竞合，择一重罪处理。

三、

• 对立排斥关系
• 包容评价关系（a与a＋b的关系）：a＋b可以评价成a，高位阶的概念可以评价成低位阶的概念，性质相同，程度不同。

例：抢夺罪（a）和抢劫罪（a＋b，多了一个对人暴力），强制猥亵罪和强奸罪

• 中立关系，a与b的关系，毫无关系的关系。这种关系可以想象竞合。

常考：抢劫罪和强迫交易罪，这两个罪是中立关系，不是对立排斥的关系，可以想象竞合，同一行为既可以是抢劫罪也可以是强迫交易罪。

四、加重犯

结果加重犯：故意伤害致人死亡罪

情节加重犯：入户抢劫罪

例：

入户抢劫罪，是抢劫罪的一个法定刑升格条件，也叫情节加重犯。重点在入户，可以理解成带着抢劫的目的非法入户。

抢劫罪：基本犯。

犯罪形态不一致的情况：

基本犯未遂，但是加重犯里面的“入户”既遂了，想象竞合择一重罪处理，整体是一个行为，先是考虑“入户抢劫罪”的“入户”既遂，刑罚上面适用于十年到死刑这个刑罚，但是考虑到基本犯抢劫罪未遂，又从宽处罚。

定情节加重犯的既遂，又由于基本犯未遂，则从宽处罚，两者结合考虑。

反过来的例子：

基本犯是既遂，加重犯是中止

强奸罪：既遂

在公共场所当众强奸：未遂

想象竞合，则以重罚论处

第二节、两个行为

1、结合犯

拐卖妇女罪和强奸罪

原生态的做法：数罪并罚；

但是法条对此，有一个特殊规定：将强奸罪作为拐卖罪的法定刑升格条件，加重处罚。

公式：拐卖罪＋强奸罪＝拐卖罪然后加重处罚

此为：结合犯的做法；是法律规定的特殊做法，正常要数罪并罚。

我国类似的处理有以下几种：

• 拐卖＋强奸＝拐卖然后加重处罚
• 绑架＋杀人＝绑架然后加重处罚
• 绑架＋故意伤害致人重伤死亡＝绑架然后加重处罚
• 前罪＋妨害公务罪＝前罪然后加重处罚（前罪：走私贩卖运输制造毒品罪和组织运送偷越国边境罪）
• 交通肇事罪＋因逃逸致人死亡（遗弃罪致人死亡）＝交图肇事罪然后加重处罚。

2、连续犯：（性质）相同的行为连续实施

多次盗窃、多次抢夺、多次敲诈，

三个“多次”可以是犯罪的成立条件（分则细说）

而多次抢劫，不是抢劫罪的成立条件，而是抢劫罪的法定刑升格条件。

3、吸收犯

重罪可以吸收轻罪

重罪可以吸收轻罪的标准：不遗漏评价（不遗漏评价某个法益侵害）

例：甲过失导致乙重伤，见死不救

构成：过失致人重伤罪/不作为的故意杀人罪

此处是两个行为，后者是重罪，前者是轻罪，重罪可以吸收轻罪；过失致人重伤罪保护的法益是人的身体健康；故意杀人罪保护的法益是人的生命。这俩法益性质相同，只是程度有别。

此处只定不作为的故意杀人罪。

4、不可罚的事后行为

两个行为，一个把另一个吸收了，广义的吸收犯。

典型例子：销赃

有两种：

• 正常销赃

甲偷车，在赃车市场卖了

1、偷汽车构成盗窃罪，

2、销赃的行为是否构成销赃方面的犯罪？例如掩饰隐瞒犯罪所得罪。

不构成，不具有期待可能性，小偷偷完东西一定会销赃，此处只定前面的盗窃罪，后面的销赃行为属于不可罚的事后行为。

• 欺骗型销赃

甲偷车，伪造证件，骗人是二手车，再卖，

1、盗窃罪

2、欺骗了买家，买家也有财产损失（用二手车的价格买了一辆赃车），甲构成诈骗罪（侵犯了买家的财产法益）。

数罪并罚

5、牵连犯

包含两个行为：手段行为和目的行为

例：

甲欲骗乙的钱，伪造了国家机关证件，再去骗。

手段行为：伪造国家机关证件罪

目的行为：诈骗罪

上述两个行为，是手段和目的关系，也叫牵连关系。

定牵连犯，择一重罪论处

考点：牵连犯不但要求两个行为既是手段和目的的关系；同时也要求具有常见、常发、常伴随的关系，要有通常性。

理解：伪造证件，就是诈骗的一种常见手段

反例：

甲欲杀乙，先去偷了枪支，再杀。

此处盗窃枪支罪和故意杀人罪不能择一重罪论处，不具有常见、常发、常伴随的关系

总结：

为了保障人权，不得重复评价、不得重复处罚

为了保护法益，不得遗漏评价、不得遗漏处罚。

犯罪论完结。

主要讨论一个问题：如何定罪的问题

• 犯罪的成立问题：两阶层的构成要件
• 犯罪成立后的三大特殊问题：

1、犯罪在时间上的发展问题：犯罪形态

2、犯罪在空间上的分布问题：共同犯重

3、犯罪在数量上的计算问题：一罪数罚

一切伟大的作品，都有令人厌烦的章节；

一切伟大的梦想，也都有令人窒息的时刻。

刑罚论，主要是记忆，此处可跳过，在第二轮进行背诵

所谓：将军赶路不打小鬼

刑事责任的承担方式：

1、刑罚措施

2、非刑罚处罚措施

3、单纯宣告有罪