2019法考-民诉-01-基本问题
01-基本问题
民事诉讼法的性质
法律体系中的地位——基本法
调整的社会关系——部门法
规定的内容——程序法
公私法划分——公法
民事审判程序 = 诉讼程序 + 非讼程序
诉讼程序
一审普通程序
简易程序
传统型简易程序
简易程序中的小额诉讼程序
二审程序
审判监督程序
非讼程序
特别程序（5种）
宣告失踪、宣告死亡
认定公民无/限制行为能力
认定财产无主
确认调解协议
实现担保物权
注意
选民资格案件虽然规定在特别程序中，但属于涉及选举权的争讼性质案件
督促程序
公示催告程序
执行程序
不得调解
不适用辩论
允许和解
民事纠纷解决方式
和解
诉讼和解
没有合同效力，可以随意反悔
仲裁和解
没有合同效力，可以随意反悔
执行和解
有合同效力
调解
=诉讼外调解
如：人民调解
调解协议具有合同效力，但没有执行力
仲裁
财产权益纠纷
必须以达成书面仲裁协议为前提
生效裁决和法院判决效力相同
民事诉讼
人身或者财产权益纠纷
包括法院调解
民事诉讼法的效力
空间效力
在我国的人民法院进行民事诉讼，必须适用我国民诉法，与当事人的国籍无关
注意
外国裁判的承认与执行：当事人申请或外国法院请求 → 中国法院审查 → 裁定承认 → 发出执行令
对事的效力
民事诉讼适用于平等主体之间的财产关系和人身关系的纠纷
诉的原理
诉的要素
诉的主体
当事人
诉讼理由 = 事实理由
事实依据
法律依据
诉的客体 = 诉讼标的
当事人之间发生争议寻求法院解决的民事权利义务关系
注意
诉讼请求 = 诉讼主张
在一个诉中，诉讼请求可以有多个
在诉讼标的保持不变的情况下，诉讼请求可以变更
基于处分原则的诉讼请求之约束性
基于处分原则，原告的诉讼请求约束法院判决，法院判决不得遗漏或超出原告诉讼请求
诉的种类（看诉讼请求的内容）
确认之诉
是否存在某种法律关系
确认有效
确认无效
给付之诉
履行一定给付义务
物（包括金钱）的给付
行为（作为和不作为）的给付
变更之诉
变更某一法律关系
分类一
变更自己的法律关系
变更他人的法律关系
分类二
实体法上变更之诉
诉讼法上变更之诉
如：第三人撤销之诉、申请再审之诉、解除收养关系的诉讼、公司解散的诉讼、离婚诉讼
注意
离婚案件属于变更之诉、两审终审、应当调解
确认婚姻效力的案件属于确认之诉、一审终审、不得调解
原告起诉要求被告支付赡养费、抚育费、抚养费的案件，属于给付之诉
原告起诉要求被告增加或减少原先赡养费、抚育费、抚养费数额的案件，属于变更之诉
在判断诉的种类之前，须首先确定相关案件是否属于诉讼案件，如果是非讼案件，则根本不存在诉的种类识别问题
反诉（主体同一，管辖同一，程序同一，目的对抗，牵连关系，请求独立，减半收费）
在诉讼过程中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求
当事人条件
本诉被告反诉本诉原告
反诉当事人限于本诉当事人范围之内
第三人不能提反诉
法院条件
与本诉同一个法院，同一个程序
时间条件
一审过程中，在案件受理后、法庭辩论结束前提出
牵连性条件
反诉与本苏之间存在事实或法律上的牵连关系
反诉与本诉未必基于统一法律关系
独立性条件
反诉应当独立于本诉
本诉与反诉的撤诉互不影响
注意
区分反诉与反驳的方法
假如本诉不存在，被告对原告的主张能否单独向法院提起一个诉讼（请求的独立性）
如果能，则可能成立反诉
不过不能，则可能属于反驳
诉的合并
诉的主体的合并
如：共同诉讼
诉讼标的的合并
如：起诉离婚和分割财产
反诉与本诉的合并
第三人参加之诉的合并
注意：诉可以合并，也可分离，但必要共同诉讼只能合并
民事诉讼基本原则
当事人诉讼权利平等原则 = 原被告平等
诉讼权利相同
诉讼权利相对
同等与对等原则 → 涉外
同等 = 国民待遇
对等 = 报复
辩论原则（针对实施和证据）
辩论贯穿民事审判全过程，包括但不限于法庭辩论
辩论原则不适用于非讼程序与执行程序
辩论原则对法院裁判具有约束性，法院审理应围绕当事人正义的事实、证据和法律适用等焦点问题进行
法院未经传唤被告出庭直接进行缺席判决，违反了辩论原则
辩论的内容可以是实体问题，也可以是程序问题
辩论的方式可口头也可书面
辩论权主体包括当事人及其诉讼代理人，法院不是辩论权主体
违反辩论原则的常见情形
将未经质证的证据直接作为定案依据
处分原则（针对诉讼请求）
当事人在法定范围内对民事权利和诉讼权利可自由支配
当事人可以在法定条件下将本身应当适用普通程序审理的案件，约定适用简易程序审理，但无权将本应适用简易程序审理的案件，约定适用普通程序
理由：因为诉讼资源具有公共性和有限性，可以“要的更少”，但不能随意“多吃多占”
处分权的行使是相对的，必须依法行使，经法院准许
不得损害国家利益、社会公共利益和他人利益
违反处分原则的常见情形
法院遗漏或超出诉讼请求范围
诚实信用原则
适用于当事人、其他诉讼参与人、法官等所有主体
法院
依法刑事审判权和执行权
公正司法
当事人
客观陈述（保证书）
及时提供证据（逾期举证的法律后果）
不得借助诉讼损害“三益”（恶意诉讼）
一审和二审中的“禁反言”
诉讼参与人
证人如实作证义务（保证书）
鉴定人客观鉴定
翻译人如实翻译
检察院
依法行使民事检察监督权
检查监督原则
监督对象仅限于法院
不针对当事人和其他诉讼参与人
人民检察院有权对民事诉讼活动（包括审判和执行）实行法律监督
检查监督的方式包括抗诉与检察建议两种
检察建议 = 再审检察建议 + 对人检察建议 + 执行检察建议
法院调解自愿合法原则
法院审理民事案件，应根据自愿和合法原则进行调解
调解不成，应及时判决
民事诉讼基本制度
合议制度
分类
合议制
三名以上审判人员
3人、5人、7人
独任制
一名审判员
注意
适用合议制还是独任制，由法律予以明确规定，当事人不可约定
审判程序类型与审判组织形式的对应关系
一审普通程序：单一式合议庭or陪审制
简易程序：独任制
二审程序：单一式合议庭
再审程序
一审：单一式合议庭or陪审制
二审：单一式合议庭
特别程序
选民资格：单一式合议庭
其他五种：独任制
重大、疑难：单一式合议庭
督促程序
独任制
公示催告程序
公示催告阶段：独任制
除权判决：单一式合议庭
陪审制的适用范围
适用第一审普通程序审理的争讼案件
一审普通程序案件
发回重审的案件
适用一审程序的再审案件
注意
二审案件、非讼案件不得适用陪审制
独任制适用范围（简单案件）
法院范围
基层法院及其派出法庭
案件范围（简易+非讼，非讼有例外）
简易程序
特别程序
选民资格案件或重大、疑难案件适用合议制
督促程序
公示催告程序
公示催告阶段可用独任制
判决宣告票据无效的适用合议制
合议庭的组成（3人以上）
人员组成
一审合议庭可以由审判员组成，也可由审判员和人民陪审员共同组成
只有民事诉讼案件的一审程序合议庭才可适用人民陪审员
选民资格案件或重大、疑难特别程序案件以及二审程序的合议庭只能由审判员组成
另行组成合议庭
二审发回重审和再审程序中，原合议庭成员和独任审判员不得参加
注意
二审发回重审后又进入二审程序的，二审合议庭不需另行组成
理由：二审没审过
合议庭评议
秘密原则
少数服从多数原则
不同意见必须如实记入评议笔录
评议笔录由合议庭成员签名
合议庭无法形成多数意见时，提交审委会决定
注意
重大、疑难、复杂案件由审判委员会讨论决定
回避制度
回避主体（口诀：勘书审执翻鉴）
审判人员
包括审判员与陪审员
书记员
翻译人员
鉴定人
勘验人员
执行员
注意
证人、专家辅助人不适用回避
回避事由
回避种类
申请回避
自行回避
指令回避
回避程序
申请回避的时间
法庭辩论终结前
申请回避的效果
被申请人员在回避决定作出前，应暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外
决定回避
院长 → 审委会决定
审判人员 → 院长决定
审判人员包括人民陪审员
其他人员 → 审判长决定
复议
申请人对决定不服可在接到决定时申请复议一次
被决定回避的主体无权申请复议
复议期间被申请人不停止本案工作
公开审判
公开审判的例外
法定不公开
国家秘密
个人隐私
申请不公开（仅需一方当事人申请即可不公开）
离婚案件
商业秘密
不公开质证
涉及国家秘密的证据
涉及商业秘密的证据
涉及个人隐私的证据
注意
法定不公开审理VS法定不公开质证
涉及商业秘密是法定不公开质证的情形，但仅是依申请不公开审理的情形
公开审理涉及商业秘密的案件时，在对涉及商业秘密的证据进行质证时，应当不公开质证
公众的裁判文书查阅权
申请方式
必须书面申请
查阅条件
三不能
未生效不能查
调解书不能查
涉密涉私不能查
处理方式
已经网上公开
引导申请人自行查阅
未在网上公开但符合查阅条件
及时提供便捷的查阅服务
不符合法定查阅条件
告知申请人不提供查阅
非本院作出的文书
告知向作出裁判的法院申请
注意
不公开审理 ≠ 不开庭审理
开庭审理的具体方法包括公开开庭审理和不公开开庭审理
两审终审
判决
原则上可上诉
例外
最高法院的一审案件
非讼案件
小额诉讼案件
确认婚姻效力的案件
裁定
原则上不可上诉
例外
不予受理
驳回起诉
管辖权异议
决定
不可上诉
法院调解
不可上诉
