【罗翔】“铁马冰河”买药治疗癫痫女儿，以治病为名购买麻醉药品构成什么走私毒...
今天讨论：以治病为名，购买麻醉药品是否构成走私毒品罪？
冰冷的法律问题背后，是沉甸甸的故事。
有一位叫做“铁马冰河”的父亲啊，他的原名叫胡阿弟，他的女儿患有先天性癫痫病，一直在服用喜保宁，后来有医生向其推荐了一种叫做氯巴占的药品，这种药品在欧美多个国家上市，能够有效的控制癫痫，在我国这个药属于第二类管制精神药品，受到严格管控。所以2019年5月，“铁马冰河”就开始通过境外代购人员，购买喜保宁，逐渐形成了较为稳定的购买渠道。所以在购药过程中，“铁马冰河”结识了与自己有相同需求的患儿家长，并建立两个微信群。2019年5月到2021年7月，他通过多名境外人员，游过了多个国家和地区，生产的氯巴占、喜保宁等药品，并且按照事先约定，将部分药品由患儿家属接收后，再转寄给他。然后，他再将药品加价以后向群内成员销售。经审计了，“铁马冰河”从境外购买氯巴占、喜保宁还有雷帕霉素，共计支出人民币123万，向202名微信群成员销售药品总金额50多万，获利3.1万元。
所以检察机关就认为，这是妥妥的走私、贩卖毒品罪，要以这个罪来追究“铁马冰河”的贩卖毒品罪，那这个罪的刑事责任就重了啊。
但是2023年3月31日，法院却认为被告人不构成走私、贩卖毒品罪，他认为构成非法经营，只是考虑到情节和社会危害，判处免于刑事处罚。
麻醉药品和精神药品，我们简称为麻精药品，它其实具有双重属性，既是药品，又是毒品啊，是药三分分毒。2013年，国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会，就发布了两个目录，一个叫做《麻醉药品品种目录》，一个叫做《精神药品品种目录》。比如说可卡因，吗啡就属于麻醉药品，二亚甲基双氧安非他名，俗称摇头丸，就属于精神药品。至于常见的助眠药品，像劳拉西泮、佐匹克隆，其实都属于精神药品目录的第二类药品，所以司法实践中，有不少从海外购买安眠药，被控走私毒品罪的例子。
刑法第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
罗老师就记得十多年前，在6.26国际禁毒日，他在一个电台做节目，当时就给听众出了一个题目：运输多少克 k 粉构成犯罪，有答10g、50g、250g的。其实正确答案是无论数量多少，都应当追究刑事责任，基本上没有一个人答出来啊。如果把“铁马冰河”这类案例，输入人工智能软件，估计也会得出走私毒品的结论。
所以刑法的规定是不是太过严厉，没有考虑人类生活太过复杂？这个刑法条文是1997年制定的，2007年又出台了一部法律叫《禁毒法》。第59条规定说走私、贩卖、运输、制造毒品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。大家注意到没有，97年的刑法和07年的禁毒法似乎就是存在冲突的，因为按照禁毒法的规定，即便是走私、贩卖、运输、制造毒品，也是有不构成犯罪，只追究行政责任的空间。
那么，作为司法人员，当两部法律发生冲突，应该如何取舍呢？新的应该优于旧的。
张三为了治疗抑郁症等疾病啊，从海外购买精神类药品，从形式上看，符合走私毒品罪的构成要件，但是考虑到《刑法》和《禁毒法》的冲突，司法机关对刑法条文就不能机械适用，因为麻醉、精神药品，既是药品，也是毒品，走私毒品罪是和贩卖、运输、制造毒品罪并列的一种选择性罪名，所以在某种意义上，只有当毒品具有一定的扩散性，才有可能危及不特定多数人的身体健康。因为走私、贩卖、运输、制造毒品罪，其法益是毒品的管理秩序，但这种毒品的管理秩序是一种集体法益，最终应该归结于对个人法益的保护，也就是毒品管理秩序应该还原为对公众健康的威胁，所以以治病为目的购买精神药品，不应该以毒品犯罪论处。
2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审批工作座谈会纪要》，明确规定说：行为人出于医疗目的，，违反有关药品的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。在理解与适用中特别指出：麻醉药品具有双重属性，无论是通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用，那就属于药品，只有脱离管制被吸毒人员滥用，才属于毒品。因此列入《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品，并不等同于毒品，也并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应该被认定为贩卖毒品罪，而应该具体问题具体分析。
“铁马冰河”最后被论以非法经营罪，而非走私毒品罪，估计就考虑了这个纪要的规定。
该案中的同案犯，其中有个35岁的母亲，化名李芳，她的孩子也患有这种罕见的癫痫疾病。所以因为“铁马冰河”案，这些人都被抓了，都是帮助代购者收氯巴占包裹的患儿母亲，这些妈妈们都自愿签署了“认罪认罚具结书”，被检方认定为走私、运输、贩卖毒品罪，只是因为犯罪情节轻微不予起诉，也就是之前讲的酌定不起诉。但是2023年3月31号，在“铁马冰河”案宣判当晚，李芳接到了检察院的电话称将重新作出法定不起诉的决定书。酌定不起诉，在性质上依然认为属于犯罪，只是因为犯罪情节轻微定罪免刑，在法律上对不起诉人所实施的行为，依然进行了否定性的法律评价。但是法定不起诉，则认为李芳等人的行为根本不构成犯罪。
法律要追求公平正义，这就意味着法律本身并非完美的公平正义的化身，它只是朝着公平和正义的方向前进，所以形而上的正义观念依然是重要的。形而上者谓之道，形而下者谓之器。所以法律解释，必须要有道器两用的心性，才不会迷失在技术主义的丛林。罗老师非常喜欢著名法学家卢埃林的一句话“对法律人而言，只有理想而没有技术，那可能是愚蠢的；只有技术而没有理想，那可能是罪恶的。”
