人大法学考研【知行法学丨百日冲刺：破产法专题——人大法学考研经济法热点专题二】

2021-11-30 22:06 作者:知行法学 0人读过 | 我要投稿

写在前面

根据人大以往的命题规律与偏好，初试直接考察破产法的相关内容的可能性不大。但人大的王欣新老师和徐阳光老师近年来在破产法领域成果颇丰，他们大力推动个人破产制度的建立，再加上11月9日，深圳全国首宗个人破产和解案审结，引发热议。因此不排除考点突袭的可能。为减轻同学们的负担，本专题拟用最凝练和朴素的话语对破产的热点问题进行介绍。

一、个人破产

（一）《深圳经济特区个人破产条例》亮点和解读

01 破产程序

《条例》规定破产程序分为破产清算、重整、和解三种：一是破产清算，即债务人通过破产清算程序，除依法保留的豁免财产以外，将全部财产分配给债权人用于清偿债务。经过考察期，遵守行为限制、没有破产欺诈的“诚实且不幸”的债务人，可以依法免除未清偿债务；二是重整，即债务人有未来可预期收入的，提出合理合法的重整计划方案，经人民法院批准后由债务人执行，以实现债务清理和经济重生；三是和解，即债务人通过庭外和解或者庭内和解，与债权人自愿就债务减免和清偿达成和解协议，法院依照法定程序对和解协议进行实质和形式的合法性审查后，对和解协议的效力予以认可，实现债务清理。

02 债务人行为限制

债务人通过个人破产获得债务免责的同时，也将受到消费、职业资格、收入分配等相关行为的限制。《条例》主要从三个方面限制债务人行为。一是限制消费行为；二是限制职业资格；三是限制借贷额度。

03 破产欺诈的处理（登记、不予受理、驳回、撤销、处罚）

为避免债务人恶意逃避债务，《条例》设计了一系列制度：一是建立个人破产登记制度，及时、准确登记个人破产重大事项，并依法向社会公开个人破产相关信息；二是规定在人民法院审查破产申请时，发现申请人基于转移财产、恶意逃避债务、损害他人信誉等不正当目的申请破产的，或者有虚假陈述、提供虚假证据等妨害破产程序行为的，人民法院应当裁定不予受理破产申请；三是在人民法院已经受理但尚未宣告破产时，发现申请人有前述情形的，人民法院应当裁定驳回破产申请；四是债权人或者其他利害关系人在任何时候发现债务人通过欺诈手段获得免除未清偿债务的，均可以申请人民法院撤销免除未清偿债务的裁定；五是债务人违反条例规定，存在第一百六十七条规定七种行为的，由人民法院依法予以训诫、拘传、罚款或者拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

建立个人破产登记制度的必要性：

一是实施个人破产登记和公开制度，可以将债务人破产程序的启动、进行和结束公布于众，起到一种惩戒和教育的作用，也有助于破产制度和相关价值理念的普及；二是实施个人破产登记和公开制度，借助于社会公众的监督，协助司法机关和破产事务管理部门更好地调查债务人的欺诈和违法行为，有利于打击借破产逃债的行为；三是实施个人破产登记和公开制度，保障社会公众知情权，为其他市场主体的决策提供信息参考，促进市场经济高效有序运转。

04 破产事务管理

（1）破产事务管理部门（将行政事务与审判事务相分离，同时保障府院协调）

《条例》规定成立破产事务管理部门，承担破产办理中的行政事务，明确个人破产事务的行政管理职责由市人民政府确定的工作部门或者机构行使，主要职责包括确定管理人资质，建立管理人名册；提出管理人人选；管理、监督管理人履行职责；提供破产事务咨询和援助服务；协助调查破产欺诈和相关违法行为；实施破产信息登记和信息公开制度；建立完善政府各相关部门办理破产的协调机制等。

解读：个人破产问题不仅是一个法律问题，更是一个经济问题和社会问题。设置专门的破产事务管理机构不仅可以从法院剥离本不属于司法裁判范畴的事项，更是可以实现对管理性事项的高效率和专业化的管理，提高破产办理的整体效率。

目前存在问题以及解决方案：

一是破产事务管理机构究竟是独立设置还是在现有机构下设置？

——老师认为，最理想的方式是独立设置位阶更高的破产事务管理机构，可以让其更好地发挥府院协调的职责和作用，但囿于现行机构设置和编制控制的规定，在现有机构下设置破产事务管理部门可能是更现实的选择。那么，我们必须根据破产事务管理机构的角色定位，选择在最合适的政府部门下设置。从深圳破产事务管理机构的设置情况来看，发改委、市场监管局、司法局都曾作为考虑的对象，还有学者提出了在检察院内设破产事务管理机构的建议。根据我国政府部门的现实构成，老师建议选择在发改委下设置破产事务管理部门，因为发改委在与破产法实施密切相关的营商环境优化建设、供给侧结构性改革中的地位非常突出，在政府部门关系协调层面也有优势，可以更好地保障破产事务管理机构尽职履责。

二是破产事务管理机构与法院的关系如何处理？（府院关系）

——前述破产事务管理机构职责范围的界定，本就是处理这一关系的重要内容。但在制度实施和个案处理过程中，还需要坚持个人破产程序由法院主导的立场。个人破产虽然具有很多的管理性事项，但毕竟是债权债务关系的集中处理，法律色彩较为突出，破产事务管理部门在人员配备和专业化水准方面难以达到法院的高度。如果法院的主导地位得不到明确，司法权威得不到保障，破产事务管理部门的设置就真有可能成为法院处理破产案件的桎梏，而不是协作支持机构。

（2）管理人（专业化、市场化）

《条例》规定自人民法院公开破产申请之日起十五日内，债权人可以单独或共同向人民法院推荐管理人。债权人未推荐管理人人选或者人民法院认为债权人推荐的人选不宜担任管理人的，由破产事务管理部门提出管理人人选。条例还明确规定律师、注册会计师以及其他具有法律、会计、金融等专业资质的个人或者相关中介服务机构，经破产事务管理部门认可，可以担任管理人。管理人的职责包括，调查核实债务人及其所扶养人、雇用人员的基本情况；接管与债务人财产状况相关的财产清单、凭证以及债权债务清册等资料；拟定债务人破产财产分配方案；管理、监督、协助重整计划或者和解协议的执行；管理、监督债务人在考察期的行为等。

（二）深圳条例法律效力能否以及如何扩展至其他地区

例如，《深圳条例》规定的中止执行和解除保全措施的效力能否及于深圳以外的地区？单从《深圳条例》制定机关的地位来看，深圳市人大常委会无法对深圳以外的地区的司法行为作出规定。但很显然，如果《深圳条例》不在非试点地区发生效力，则深圳的个人破产试点必然遭遇失败的结果，因为极易出现债务人将财产保留在其他地区，然后在深圳启动个人破产程序并取得债务免责的情形。如果允许这种情形发生，则《深圳条例》真有可能使深圳成为逃债的“天堂”。解决这个问题，需要从深圳试点改革的地位来认识。深圳作为中央确定的中国特色社会主义示范区，根据中央的决定启动个人破产试点改革，属于为国改革，而并非深圳经济特区自主决定的本地区范围内的试点改革。基于此，我们（徐阳光老师）建议，由全国人大常委会作出决定，确认《深圳条例》的法律效力可以拓展到深圳以外的地区，落实中央提出的“支持制定深圳经济特区个人破产相关规定”的改革要求。

（三）推动个人破产的目标、价值、作用

一是保护债务人，鼓励创新，宽容失败，为诚实守信的破产债务人提供适当保护与救济（豁免财产、破产程序选择、免责考察）。

二是保护债权人（破产免责的限制——不予免责的债务和行为；债权保护的实现，如债权人可以优先推荐管理人；债权人的救济，如免责的裁定是可撤销的，且无期限限制）

三是保护社会公共利益。（展开部分作为万能素材了解即可）

——促进社会稳定，增强经济活力。传递“鼓励创新、宽容失败”的市场理念。通过设立豁免财产制度，确保债务人在清理资产与债务的同时拥有基本的生存保障；通过提供合法的债务清理程序，有效避免暴力催收等私力救济行为引发的权益受损；通过及时给予债务人适当救济，降低欺诈犯罪等社会不稳定性因素出现的可能性；通过破产免责与信用更新，鼓励“诚实且不幸”债务人重新投入社会生产，并鼓励创业者勇于承担与创业利润伴随的必要风险。

——避免过度损耗，降低社会成本。个人破产制度可以有效降低债权债务清理成本。作为一项集体性债务清理程序，破产能够避免债权人哄抢、挤兑债权，导致债务人财产减价出售，也能够防止处理大批量针对同一债务人的诉讼与执行案件时造成的司法资源浪费。同时，保障基本生活，并鼓励债务人恢复偿债与工作能力，能够有效提升社会总体税收，从根本上缓解过度负债持续损耗社会成本。

——倡导理性生活，完善交易规则。个人破产制度在提供救济的同时也发挥着教育的功能，通过严格的诚信义务要求和行为限制规定，依托破产信息登记与公开等制度保障，促使企业家完善公司治理结构，防止法人与股东、实际控制人混同经营，依法从事经济活动；也倒逼金融机构完善信贷审查评估、贷款发放管理、预期违约管理、债务追收清偿及减免核销等制度，从而达到诚实理性交易、合理防范危机的长远目标。

解读：

个人破产制度最根本的功能在于集体清偿与按比例分配。个人破产法的目标主要有两个：一是确保债务人的财产在所有债权人之间进行公平分配（防止债权人的个别执行、抢先执行）；二是防止破产债务人作出损害债权人利益的行为（防止债务人逃废债务）。通过集体清偿的方式保护诚实的债务人不受其债权人的侵害，这在某些破产制度中是力求达到的，但这绝不是破产法律制度的根本特征。

中国个人破产制度的构建应当特别注意以下三点：

首先，不能以破产免责作为个人破产立法的唯一追求。

其次，不能将可能存在欺诈情形的债务人阻挡在破产程序之外。对于转移财产、隐匿财产的债务人，如果具备了破产原因，也应当允许其进入破产程序，然后通过破产撤销权、无效行为制度等手段打击逃废债务的债务人，并且可以在集体清偿和按比例分配破产财产之后，不批准债务人免责。《深圳条例》第14条将“申请人基于转移财产、恶意逃避债务、损害他人信誉等不正当目的申请破产”列入不予受理破产申请的情形，已经受理但尚未宣告破产的，应当裁定驳回申请。徐阳光老师认为，该项规定有待商榷，不符合司法政策确立的司法逻辑，也不利于个人破产制度功能价值的充分实现。

最后，集体清偿与按比例分配是“一体两面”，也是破产程序区别于执行程序的关键所在。执行程序建立在债务人有财产可供执行的基础上，贯彻普通债权“先到先得”的清偿原则；破产程序建立在债务人无法清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的基础上，贯彻普通债权平等受偿原则。执行与破产的衔接发生在债务人无（足额）财产可供清偿的时候，普通债权的清偿原则也因此由“先到先得”转入平等受偿。

（四）建立个人破产制度的法律依据——《加快完善市场主体退出制度改革方案》

（徐阳光老师作为专家参与了该方案的出台）

“分步推进建立自然人破产制度。研究建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度。（国家发展改革委、司法部、中国人民银行、中国银保监会等按职责分工负责）”

徐阳光老师观点：

1.《加快完善市场主体退出制度改革方案》作为党中央国务院第一份写入“自然人破产制度”的文件，具有里程碑式的意义。一个国家完善的破产法律制度应该包括企业破产制度、个人破产制度、公法人团体破产制度。目前在我国，公法人团体破产制度虽然有很强的现实需求，但囿于观念原因，需要经历一段时间。但是我们一直在呼吁建立个人破产制度，因为个人破产制度不仅关系到我国金融基础设施建设，更是影响了企业破产制度的充分和有效实施。

2.《加快完善市场主体退出制度改革方案》对个人破产制度采取的是一种较为谨慎的态度。提出“研究建立个人破产制度”，是先要“研究”，然后再“建立”，虽然没有见到明确的时间表，但强调了建立个人破产制度的目标。方案所指的“分步推进”是从制度内容上来说的，先从生产经营负债开始，然后再涵盖个人消费负债，体现的也是一种谨慎的态度。

所谓分步推进，从主体范围的角度而言，主要是指先解决商人破产的问题，然后再解决非商人也即消费者破产的问题。是否有必要以及如何区分商人与非商人，成为未来立法路径选择要面对的重要问题。

“分步推进”的缺点：不仅会增加区分的司法成本，而且会产生对市场主体歧视对待的效果。因此，最佳的选择应当是采纳普遍破产主义，制定适用于所有自然人的个人破产制度，这样不仅可以积极回应当前消费借贷膨胀和民事主体普遍商化的现实，而且还可以降低争议颇大的商事主体界分标准不一带来的识别难度和制度障碍。

3.针对个人破产制度的构建，我的核心观点：一是制定一部统一的个人破产法，普遍适用于商自然人和消费自然人；二是个人破产立法宜尽快推进，但不建议采纳个别地区先行试点的方式，而是应当在达成共识的基础上制定面向全国的统一的立法；三是个人破产所需要的配套制度事实上基本成熟，社会各界对个人破产制度虽然还有一些不同观点，但与其等待观念的转变，不如通过启动个人破产立法，用市场化、法治化的破产审判司法实践来改变社会大众的认识，倒逼相关配套制度和机制的改革与完善。

二、预重整

【学习建议】预重整的性质这一块，理论和实务中存在很多错误的理解，因此也为人大老师反复强调和释明，需要予以关注。

法律依据：《加快完善市场主体退出制度改革方案》“研究建立预重整和庭外重组制度。完善金融机构债权人委员会制度，明确金融机构债权人委员会制度和庭内债权人委员会制度的程序转换和决议效力认可机制。研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容。”

（一）概念

预重整是在庭外重组和破产重整两种制度的基础上融合创新产生的一种企业挽救辅助性模式。之所以称之为“预”重整，是因为它实施于破产程序启动前，是在法庭外为法庭内重整程序的简化做预先准备工作。之所以称为辅助模式，是因为预重整的协商成果要通过启动重整程序的司法效力才能体现。

（二）程序

预重整对企业的挽救分为预重整规则下的庭外重组和预重整转入重整程序后的审查批准前后两个阶段。如果在预重整完成时就可直接解决企业的困境挽救，不需进入重整程序，就定位于单纯的庭外重组。只有当预重整继续转入重整程序时，前面庭外重组阶段方构成预重整程序。

（三）性质

（庭外、自愿、衔接、效力）

预重整的定性为债权人与债务人、出资人等利害关系人自愿进行的商业庭外重组；预重整制度设置的目的是要在庭外重组与庭内重整之间建立一个以市场化谈判、法治化约束为基础、以债权人对重整计划草案表决效力向重整程序顺向延伸为手段的新型企业挽救模式，而不是要把重整程序的司法效力毫无法律依据的反向向当事人的协商程序延伸，干预、扭曲乃至实质上灭活庭外重组的生命力。预重整的目的还包括促进庭外重组的发展，鼓励以市场化协商解决冲突，并通过预重整在庭外重组与庭内重整的有机衔接，为鼓励困境企业尽早自主寻求挽救建立制度保障，解决我国企业挽救启动过晚的痼疾。

其一，预重整是法庭外的程序，不能蜕变为法院主导、干预下的实际上的法庭内程序。

其二，预重整是各方利害关系人在自愿基础上自行进行的商业谈判和重组活动，不应受其他权力机构的干预、限制。

其三，预重整与重整程序之间是时间上与工作上前后衔接融合的关系，而不是两种不同性质制度在实施规定的相互混同。据此，预重整作为与庭内重整是不能同时并存的，更不能在功能上混同。

预重整与单纯庭外重组的区别在于，能够将预重整阶段制定并为多数债权人表决通过的重整计划草案，在重整程序启动后直接提交法院审查批准，使预重整中的债权人表决效力向重整程序延伸，进而简化重整程序、提高重整成功率。预重整之所以具有这一与单纯庭外重组不同的效力，就在于它是有严格法律规则规制的，而不是可由当事人任意进行的。预重整的规则具有间接性和后置性，规则的约束力不表现为法院在预重整中直接进行各种干预，而是体现为各方利害关系人在预重整中必须遵循相应规则，在转入重整程序后，法院将依据这些规则对预重整活动及其形成的重整计划草案进行严格的事后审查并决定是否批准，从而迫使当事人在事前预重整的谈判、信息披露、重整计划制定、利害关系人权益的维护、权利人的表决等事项中不得不主动、自觉的遵守规则。

错误知识（了解）：

例如，有的地方将预重整理解并设置成对重整申请应否受理在法外期间预先审查的制度，并不具有当事人庭外协商重组的基本属性，只是解决了实践中重整申请审查期间不足的问题，或者说规避了法律规定的受理期间限制。有的人还将此错误理释为预重整的一种方式。有的地方适用预重整制度的动机不纯，将其演化为法院在法律规定外变相延长重整期间的规避工具，“重整期间不够，预重整凑”，甚至毫不掩饰的宣称这就是适用预重整的目的。有的地方将预重整完全置于法院司法权力的控制之下，使其失去当事人庭外市场化自治协商的基本特征，变成实质上法院指挥下的庭内司法重整程序。还有的地方简单的将所有的庭外重组无论其是否在明确规则下进行，均理解为预重整，要求法院认定其重组协议对债权人具有约束效力。还有的地方按照重整程序的司法效力模式去设计预重整程序，预重整由法院裁定受理，由法院指定（临时）管理人，甚至要求具备重整程序启动的各种强制性法律效力，如中止对债务人财产的执行、解除保全措施、中止诉讼、中止担保债权人行使权利、停止计算债权利息等，使预重整的法庭外非司法程序与重整程序完全混同，具有了司法强制力，而唯一的区别只是名称改为了预重整。这些做法都是与预重整制度的设立宗旨和基本原则不符的，不仅没有发挥出预重整真正制度优势，反而在某种程度上变成规避法律的工具，严重影响到预重整制度的正确建立，并冲击破产法重整程序的依法实施。

（四）预重整制度的建设中应当坚持的原则

第一，预重整是当事人之间的庭外谈判与重组，是否进行预重整是当事人决定的事情。

第二，债务人进行预重整应当要具备一定客观条件，决非所有债务人都可适用预重整。

预重整更适合发生债务困境后及早寻求法律挽救、且具有较多挽救资源与营运价值的企业。

第三，在预重整中不存在指定管理人的问题。

第四，当事人自行协商的庭外预重整是不需要设定期限的，尤其是不需要法院来设定期限。

第五，预重整作为当事人自愿进行的庭外重组，无论是因成功还是失败终止后，债务人自动恢复其原有经营状态，不存在直接转入破产程序的问题。预重整成功需要进重整程序，或失败后需要进破产清算程序，要由债务人或债权人提出相应申请。但预重整的失败，不影响债务人等继续提出重整申请，并在重整程序中获得成功。

第六，在预重整制度中，法院的工作包括两项。首先是制定规则；其次是审查批准预重整活动及其制定的重整计划草案。需要制定的规则包括两种。其一，当事人进行预重整的详尽规则。其二，法院对预重整的审查、批准规则。

三、破产程序中税收债权与担保物权的清偿顺位问题

（一）法律规定

根据企业破产法第一百一十三条，税收债权位于第二清偿顺序，在职工债权之后、普通破产债权之前。该法第一百零九条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。而税收征收管理法第四十五条第一款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”根据该规定，便形成了税收债权优先于无担保债权的一般优先权和在特定情况下优先于担保物权的“超级优先权”。

对于发生在先的税收债权在破产程序中应否享有优先于担保物权的“超级优先权”呢？

（二）解答

（王欣新老师观点）

税收债权在破产程序中不应享有“超级优先权”。主要存在以下理由：

1.从社会政策角度看，在破产程序外，税务机关不仅享有一般优先权，而且具有优先于其他债权人的强大征收手段，比如可以不经法院直接采取扣押、查封财产等保全措施和处罚手段，在破产程序中不应再给其超级优先权的特殊保护。否则可能放纵税务机关出于种种原因怠于征收税款，却让担保物权人去承担其过错或惰政行为造成的不利后果，这不符合社会公平理念，也不符合社会政策应当公正的基本原则。企业破产法未规定税收债权对担保物权的“超级优先权”，体现了对其他债权人的公平合理保护，也体现了“国家不与民争利”的一般社会政策原则。

2.破产程序中税收债权的“超级优先权”不具备合法性、合理性与可行性。

首先，从程序角度分析。虽然优先权不以登记或占有公示为成立要件，但这对税收债权“超级优先权”却不能适用。因为税收债权“超级优先权”成立的前提，是“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前”。虽然在税收征收程序中，税收债权享有“超级优先权”因有法律明文规定而无需公示，但对欠税是否发生在先的成立要件是必须向社会随时公示的。而且，应当履行公示义务的不是作为纳税人的债务人，而是享有税收优先权的税务机关，让纳税人去公示是不合理、不可行的。

从法学理论上讲，任何优先权原则上都应当是公开的权利。享有优先权者对其权利性质与优先范围必须向社会公开，以使在其后产生的其他债权人在与债务人交易时，可以避开原有优先权的范围，并正确预期债权的法律保护效果。权利公开的方式主要是登记公示，如抵押、质押，或者是实际占有，如留置，总之应能够使他人明确知悉。因担保物权都需要进行公示，且多采用登记公示形式，想要优先于担保物权受偿的税收债权“超级优先权”更应当进行登记公示，而且无论是否在破产程序中均应如此。而税收机关显然未能做到对欠税情况予以及时、全面登记公示，以供查询。如果不能及时公示所有纳税人的欠税情况，可能使税收优先权对拟设定担保物权的债权人造成不合理的隐蔽陷阱。

法律的基本原则之一，就是享有权利就要履行义务、承担责任。税务机关要享受税收债权“超级优先权”，就必须履行登记公示义务，并承担由此产生的法律责任。税务机关须在相关登记机关对纳税人欠税情况进行登记，使其他债权人可以及时查明，采取措施避免损失。而没有登记，也没有提供企业完整欠税资料的（包括欠税时间、所欠税种、数额等），即使所谓欠税发生在先，税收债权也不应享有对担保物权的“超级优先权”。

其次，从实体角度分析。允许税收债权“超级优先权”成立，将会造成破产清偿顺序的循环混乱，并可能损害职工债权人的清偿利益。根据企业破产法第一百一十三条，税款债权的清偿顺位在职工债权之后，无论其是否享有“超级优先权”。同时根据第一百三十二条，除在该法公布之日前发生的职工债权之外，有物权担保的债权是优先于职工债权的。如允许税收债权优先于担保物权受偿，按此逻辑推导，税收债权就要优先于职工债权，这将违反破产清偿顺序规定。税收债权“超级优先权”还可能直接损害职工债权的受偿权利，如担保物的变价款在清偿担保债权后仍可清偿全部职工债权，但因税收债权优先于担保物权清偿，使担保物变价款在清偿税收债权、担保物权后，无法再清偿职工债权，造成税收债权优先于职工债权受偿的局面。

此外，抵押权、质权的设置取决于当事人的意思表示，属于约定担保物权，在税收债权登记后有规避余地。而留置权是法定担保物权，依法定情况产生，无法避开税收优先权。留置权是债权人对合法占有的债务人财产行使的权利，税务机关要收回交税，必将受到债权人的反对，执行成本甚高，还可能激化矛盾。