金融犯罪辩护律师：投资返利行为与非法吸收公众存款罪
金融犯罪辩护律师：投资返利行为与非法吸收公众存款罪
投资是正常的市场行为。投资的方式多种多样，股权投资、债券投资以及购买基金、信托或者理财产品等，都属于正常投资活动。企业在生产经营过程中，也必不可少的需要融资，包括通过增资扩股、拆解以及银行贷款等方式。
变相向公众集资行为也往往以前述名义实施，包括不具有真实产品（房产、林权以及不具有发行股票真实内容等）而向社会公众吸收资金的行为。
二者行为类似，但后者涉嫌构成非法吸收公众存款罪。
案例一：江苏紫罗兰酒业有限公司、于思翔等非法吸收公众存款案（江苏省淮安经济技术开发区人民法院(2018)苏0891刑初119号）
基本案情：行为人为偿还欠款及满足拟上市公司必须满足连续三年盈利的要求，采用“非零和消费模式”，以购酒投单高额返利方式，向社会吸收公众存款。具体行为包括以古顺河公司、紫罗兰公司分别为生产商、销售商为幌子，不以实际销售商品为目的，通过口口相传、开酒会、散发宣传单等形式进行宣传，并将部分会员安排至古顺河公司进行参观，以此获取会员信任后采用“非零和消费模式”，以古顺河公司自产白酒和高额返利为诱饵，向社会吸收公众存款。
在销售过程中，以15000元为一单，一种是领取价值45000元的古顺河系列白酒,本次投单结束。一种是领取价值15000元的古顺河系列白酒，在扣除6000元费用后，剩余24000元的酒由紫罗兰公司代为销售，每周返利350元，直至返还完毕，本次投单结束。
律师解析：在本案中，行为人销售白酒的行为属于正常的市场行为，不会构成犯罪。但焦点在于行为人通过以销售白酒为名实施变相吸收公众存款的行为。认定非法吸收公众存款罪，需要符合该罪四个特征，即非法性、利诱性、公开性和社会性。其中，非法性是根本前提，社会性与其相辅相成，是认定该罪的关键。
前述案件中的经营模式十分常见，包括行为人以各种名义实施变相吸收公众存款罪的行为。但是，在针对具体行为人时，应区别对待。比如，对于行政、人事以及技术等职能部门的一般员工而言，如果被认定构成非法吸收公众存款罪，应当严格审查其犯罪故意的问题，依据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第四条的规定审查在案证据，以确定相关人员是否具有犯罪故意。辩护律师认为，对于此类人员的犯罪故意的辨析焦点在于其是否有非法吸收公众存款罪的辨析能力，包括通过对职业经历和教育背景等进行审查确定。
对前述模式下的行为，仅对非法性特征方面开展辩护比较无力。辩护律师认为，辩护重点应当放在集资参与人的主体范围（社会性）、具体方式是否面向社会公开宣传等方面，以从根本上否定犯罪。对于具体行为人而言，主要审查其是否参与了组织、策划、授意以及指挥等行为，是否为被挂名、挂单等。通过审查会议纪要、审批权限以及起草相关文书等证据而做出罪或者罪轻辩护。
本案属于单位犯罪，所以，对于是否属于直接负责的主管人员以及其他直接责任人员的认定非常关键。具体而言，如果实际控制人并未授意、指挥或者组织、策划的，并不必然被认定为直接责任人员。相反，对于负责该业务的主管人员的审查更为重要，因其可能为该业务模式的策划、组织和指挥者，而被认定为直接负责的主管人员。
在本案中，法院最终认定单位犯罪，于思翔（总经理）、孙某（原法定代表人、团队负责人）、黄某（财务负责人）、朱某（原总经理、团队负责人）、邓某（网点负责人）构成非法吸收公众存款罪，就是将相关行为人认定为直接负责的主管人员以及其他直接责任人员。对于基层的业务人员和职能部门的一般工作人员未予定罪处罚，也是综合考虑其地位作用等。辩护律师在辩护时，应当着重审查单位犯罪，以及相关行为人的地位、所起作用等证据资料，如果不属于单位犯罪中的直接负责的主管人员以及其他直接责任人员的，则可以做无罪辩护或者在审查起诉阶段争取刑事不起诉。
案例二：王茂林集资诈骗罪魏长龙、陈凤彪等非法吸收公众存款（江苏省扬州市中级人民法院(2019)苏10刑终182号）
基本案情：王茂林注册成立江苏皇缘公司，采取口口相传、召开推介酒会等方式虚假宣传，以销售“皇缘”酒为名，以高额返利为诱饵，采用以每单集资人支付购酒款15000元(次单起每单12000元)，取得标价45000元酒，集资人可领取15000元酒，其余30000元酒由江苏皇缘公司进行所谓代销，公司收取其中6000元管理费，剩余24000元分64周返还，每周每单返利给集资人375元等方式，向社会公众非法集资。
被告人王茂林在江苏皇缘公司无其他实际经营活动的情况下，将集资款主要用于向投资人发放返利、向业务人员发放高额提成以及个人消费直至2017年6月资金链断裂而案发。
律师解析：在本案中，王茂林被认定集资诈骗罪，主要理由为王茂林具有非法占有涉案集资款的目的。
非法占有目的是区别非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的根本。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款明确规定了认定非法占有目的的具体情形。
辩护律师在辩护时应当着重审查在案证据，包括挥霍资金、携款逃匿等证据，避免案件向着集资诈骗罪的方向发展。这是其一。第二，在对具体行为人开展辩护时，应当区分具体情形，如果行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，尤其是基层业务人员、职能部门的一般职员等，因其与实际控制人等构成集资诈骗罪的共犯不仅需要有对非法集资行为的辨析能力，更需要有共同的犯罪故意，即非法占有的目的。所以，如果没有共同犯罪故意和共同行为的，则不应当以集资诈骗罪定罪处罚。
在本案中，王茂林之所以被认定具有非占有的目的，办案机关的主要理由在于其具有将资金用于“向业务人员发放高额提成以及个人消费”。辩护律师认为，行为人将资金用于返还前期收益、发放提成均属于非法吸收公众存款罪中常见的行为方式。办案机关将该类行为认定为具有非法占有的目的显然存在值得商榷的地方。对于认定王茂林将资金用于个人消费的问题。辩护律师认为，应当审查并区分其自有资金与吸收资金混同的情形，同时审查具体金额以及使用比例等情形。对于行为人使用了部分资金用于个人消费的，不应一概而论。
从理论上讲，非法吸收公众存款罪中的投资模式与正常的投资活动泾渭分明。但是在实践中，比较容易出现的是非法吸收公众存款罪口袋化。就刑事辩护而言，即使相应的模式被认定为变相吸收公众存款罪的行为，也要审查是否达到了构罪标准，具体的行为人是否应当被定罪处罚等，尽量避免非法吸收公众存款罪口袋化的情况在辩护的案件中发生。
