民法典时代对保证条款的影响和写作要点
作者：杨吴德
出品：高云合同
保证是担保的形式之一，它可以降低偿债风险、增加主体信用，有效提高债务履行的安全性和可行性，在现代经济发展中不可或缺。《民法典》将物的担保置于物权编，保证作为新增合同类型列入合同编。结合《九民纪要》等规定，新法在保证的范围、保证方式等方面都发生了新变化，本文梳理总结相关变化并提出合同写作要点如下：
一、新法影响
新法（《九民纪要》《民法典》）对旧法（《担保法》《担保法司法解释》《物权法》）中有关保证的规定主要是统一整合，并有所创新。为方便理解，笔者将新旧法关于担保规定的重大变化归纳如下：
第一，担保范围尊重双方约定，最高不超过主债务范围。
《九民纪要》第55条规定：
“【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。”
《民法典》第691条完全承继《担保法》原有规定不变，但对于担保范围没有约定或约定不明未予置喙，可视为全部接受《九民纪要》精神。
根据上述规定，主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用为主债务范围，保证人对主债务承担保证责任的范围为担保范围，具体由双方当事人自由约定，但不得超过主债务范围。
合同实务当中，约定的担保范围超过主债务范围的情形，多见于如何判断“实现债权的必需费用”？如债权人为实现债权所支付的评估费、诉讼费、仲裁费、差旅费、通讯费及律师费等是否必需，尤其是律师费。
新法对于上述费用是否应当包括在担保范围当中并无明确规定，司法实践当中，裁判机构通常会尊重双方当事人的约定。若无明确约定时，各地法院和仲裁机构多以自由裁量权作出裁判，存在全部支持或不支持的、或者限额支持的情形，裁判尺度不一，较为混乱。
合同实务当中，担保范围还存在一个问题，即合同约定的担保范围和登记的担保范围不一致时，应当如何认定。
《九民纪要》第58条对此作出了明确规定，即要求法院先行审查该地区登记系统设置和登记规则是否规范。如不规范则以合同所约定为准，如规范则以登记为准，灵活处理。具体规定如下：
“【担保债权的范围】以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：
一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。
二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。”
第二，保证方式约定不明时推定结果的颠覆性改变。
《民法典》第686条第2款规定：
“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”
这一规定与《担保法》原有规定约定不明时按照连带责任方式处理的规定完全相反，是对旧法的颠覆性改变。
在过去，基于《担保法》制定时社会制度、环境因素的考量，保证责任约定不明的一律推定按照连带责任方式处理，体现了对债权人的强保护。这些年来，尤其很好地防范了多年以来广大中小金融机构普遍存在的金融业务不规范所导致的潜在风险。
然则时代在发展，法律规范也应适时作出转变。中国法律不可能如此长期迁就漠视保护自身权利的债权人，也即法律不能一直保护“躺上权利上睡觉的债权人”，因此，新法作出了上述颠覆性改变。此举既是对目前国家优化营商环境需要的回应，也是对债权人、保证债务人利益在法技术层面的平衡。
可以预见的是，在新法颁布后，全国大量的金融机构、资产管理公司等高频使用保证合同尤其是需要苛以连带责任保证的当事人，都需要全面审核修订相应的保证合同版本，确保保证责任形式表述明确且无歧义。此等新变化对于促进金融机构进一步提高风险意识、规范经营，有着积极意义。
注：本文节选自《民法典时代合同实务指南》书中，节选文段仅供参考，以出版书为准。
高云（本名汪宏杰），合同六法创始人，《民法典时代合同实务指南》主编。中国法学会法律文书研究会理事、中山大学法学院客座教授，广州仲裁委员会仲裁员。1993年开启法律从业生涯，主要从事企业投融资，并购重组和不良资产等业务，历任多家律所主任，上市公司法务总监，合规官等职务，先后出版《思维的笔迹》《公司法实务指南》等13本法律实务畅销作品。
