【罗翔】“铁马冰河”买药治疗癫痫女儿，以治病为名购买麻醉药品构成什么走私毒...

各位同学大家好啊，今天呢，想讲一个前段时间一个非常非常值得讨论的案件啊，就是以治病为名购买麻醉药品啊，是否构成走私毒品罪？

大家听过这个案件吗，以治病为名购买麻醉药品，构不构成走私毒品罪？

冰冷的法律问题背后呢，是沉甸甸的故事。

有一位叫做铁马冰河的父亲，他的原名叫做胡阿弟。他的女儿呢，患有先天性癫痫病，一直呢服用这个喜保宁。后来有医生呢，向其推荐了一种叫做氯巴占的药品。氯巴占呢，在欧美的多个国家上市，能够有效的控制这个癫痫。在我国呢，这个药属于第二类管制精神药品，受到严格管控。

所以2019年五月呢，“铁马冰河”就开始通过境外代购人员购买喜保宁。逐渐形成了较为稳定的购买这个喜保宁的渠道。所以在购药过程中啊，铁“铁马冰河”都结识了与自己有相同需求的患儿家长，并建立两个微信群。

2019年5月到2021年7月，他通过多名境外人员呢，邮购了多个国家和地区，生产的这个氯巴占、喜保宁等药品。并且呢，按照事先约定的，将部分药品呢，由患儿家属接收后，再转寄给他。然后呢，他再将药品加价以后向群内成员销售。经审计，这个“铁马冰河”，从境外购买这个氯巴占、喜保宁，还有这个雷帕霉素，共计支出人民币123万余元，向202名微信群成员销售药品总金额50多万。获利多少呢？获利3.1万余元。

所以，检察机关就认为这是妥妥的走私、贩卖毒品罪啊，要以这个罪来追究“铁马冰河”的刑事责任啊，那这个罪的刑事责任就重了啊。

但是2023年3月31日啊，法院却认为被告人不构成走私贩卖毒品罪。他认为构成什么罪呢？构成非法经营罪。只是考虑到情节和社会危害，判处免于刑事处罚。

所以这个麻醉药品啊和精神药品啊，我们简称为麻精药品，它其实具有双重属性。drug嘛，它其实既是药品，又是毒品，是药三分毒，drug，对吧？

2013年，国家食品药品监督管理总局，公安部、国家卫生和计划生育委员会，就发布了两个目录，一个叫做《麻醉药品品种目录》，一个叫做《精神药品品种目录》，比如说可卡因、吗啡就属于麻醉药品，二亚甲基双氧安非他明，俗称的这个摇头丸就属于精神药品目类第一类的药品。至于常见的这个助眠药品，像这个劳拉西泮、佐匹克隆，其实都属于精神药品目录的第二类药品。所以司法实践中，有不少从海外购买安眠，被控走私毒品罪的例子。

法条怎么规定呢？刑法第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚啊。

我就记得十多年前啊，在6.26呢国际禁毒日，我在一个电台做节目。我当时就给听众出了一个题目，说运输多少克K粉构成犯罪？有答10克的，有答50克的，有答250克的，其实正确答案是啥呢？无论数量多少，都应当追究刑事责任。所以基本上没有一个人答出来。

所以大家想一想，如果把“铁马冰河”这类案例输入人工智能软件，估计也会得出走私毒品的结论。所以刑法的规定是不是太过严厉，没有考虑人类生活太过复杂。

这个刑法条文是1997年制定的，2007年又出台了一部法律叫《禁毒法》。第59条规定，说啥呢，说走私、贩卖、运输、制造毒品构成犯罪的，依法追究刑事责任。尚不构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。

大家注意到没有，97年的《刑法》和07年的《禁毒法》，似乎就是存在冲突的。因为按照《禁毒法》的规定，即便是走私、贩卖、运输、制造毒品，也是有不构成犯罪，只追究行政责任的空间。那么，作为司法人员，当两部法律发生冲突，应该如何取舍呢？

那肯定新的，是不是应该优于旧的呢？如果一个人，比如说张三同学。为了治疗抑郁症等疾病，从海外购买精神类药品。从形式上看，这符合走私毒品罪的构成要件。但是，考虑到《刑法》和《禁毒法》的冲突，我想司法机关对刑法条文就不能机械使用。因为还是刚才说的麻醉药品、精神药品drug，它既是药品又是毒品。走私毒品罪，它是和贩卖、运输、制造毒品罪并列的一种选择性罪名。所以在某种意义上呢，只有将毒品具有一定的扩散性，才有可能危及不特定多数人的身体健康。因为走私、贩卖、运输、制造毒品罪，它的法益是毒品管理秩序。但是这种毒品管理秩序，它是一种集体法益。这所有的集体法益，最终都应该归结于对个人法益的保护，也就是毒品管理秩序，它应该还原为对公众健康的威胁。所以这就是为什么以治病为目的，购买精神药品，它不应该以毒品犯罪论处。

2015年，最高人民法院有一个《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，就明确规定说，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

那关于这个纪要的理解与适用，也就是呢，写这个纪要的法官呢，在理解与适用中，就特别的指出。他说，麻经药品具有双重属性，无论是通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用，发挥疗效作用，那就属于药品。只有脱离管制，被吸毒人员滥用，才属于毒品。因此列入这个《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品，并不等同于毒品，也并非所有非法贩卖麻精药品的行为，都应该被认定为贩卖毒品罪，而应该具体问题具体分析。

那我们之前讲到的“铁马冰河”，最后他被论以非法经营罪，而非走私毒品罪。估计就考虑了这个纪要的规定。

在“铁马冰河”案中，还有一些同案犯，其中有一个35岁的母亲，姑且呢，叫她李芳，是一个化名。她的孩子也患有这种罕见的癫痫疾病。所以因为“铁马冰河”案，这些人都被抓了。李芳和另外这个三名妈妈也都被抓了，他们都是这个帮助代购者收氯巴占包裹的患儿母亲。当然这些妈妈们，都自愿签署了“认罪认罚具结书”。所以她们被检方认定为“走私、运输、贩卖毒品罪”。只是因为犯罪情节轻微，不予起诉。也就我们之前讲的，所谓的酌定不起诉。

但是2023年3月31号啊，在“铁马冰河”案宣判当晚，李芳呢就接到了检察院的电话，称将重新作出法定不起诉的决定书。因为我们之前讲过，不起诉有三种情况：

酌定不起诉，但它在性质上依然认为属于犯罪，只是因为犯罪情节轻微，定罪免刑。在法律上呢，对这个不起诉人所实施的行为，依然进行了否定性的法律评价。

但是，法定不起诉则认为，李芳等人的行为根本就不构成犯罪，对吧！法律呢，要追求公平和正义，这就意味着法律本身并非完美的公平和正义的化身。它只是朝着公平和正义的方向前进，这就是为什么形而上的正义观念，依然是重要的。

行而上者，谓之道；行而下者，谓之器。所以法律解释啊，必须要有道器两用的心性，才不会迷失在技术主义的丛林。

我非常喜欢一个法学家的一段话，他说啥呢？他说“对法律人而言，只有理想而没有技术，那可能是愚蠢的；只有技术而没有理想，那可能是罪恶的。”

谢谢！