视频总结+目录+详细笔记+补充参考

━━━━━━━━总结

1、麻精药品具有双重属性，无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。因此，例如《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品并不等同于毒品，也并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪，而应具体情况具体分析。

2、行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

3、对法律人而言，只有理想而没有技术那可能是愚蠢的，只有技术而没有理想那可能是罪恶的。

━━━━━━━往下翻为详细笔记

一、“铁马冰河”案

二、为什么国家要管控麻醉药品和精神药品？

三、走私、贩卖、运输、制造毒品罪

四、走私、贩卖精麻药品的相关规定

五、法定不起诉与酌定不起诉

六、思考

七、附：不宜轻易动用刑法打击“毒贩妈妈”罗翔著

一、“铁马冰河”案

铁马冰河原名叫做胡阿弟，他的女儿患有先天性癫痫病，可以通过服用喜保宁治疗。2019年5月，胡阿弟开始通过境外代购人员购买喜保宁，逐渐形成了较为稳定的购买喜保宁的渠道。购药过程中，胡阿弟结识了与自己有相同需求的患儿家长，并建立了“电宝宝的希望*痉挛癫痫群”和“电宝宝坚守希望*结节硬化群”两个微信群，群成员曾达到198人、417人。胡阿弟在群中的昵称为“风吹沙”“铁马冰河”。其间，胡阿弟了解到病友对氯巴占和雷帕霉素也有需求。2019年5月至2021年7月间，胡阿弟通过多名境外人员邮购多个国家和地区生产的氯巴占、喜保宁、雷帕霉素，按照事先约定部分药品由患儿家属接收后转寄给胡阿弟，胡阿弟将药品加价后向群内成员销售，并通过微信、支付宝、银行卡收款。

案发后，公安机关共查扣胡阿弟购买的氯巴占155盒、喜保宁132盒、雷帕霉素18盒。经审计，胡阿弟从境外购买氯巴占、喜保宁、雷帕霉素共计支出人民币123.86万余元，向202名微信群成员销售药品总金额50.41万余元。从中获利3.1万余元。

所以检察机关就认为这是妥妥的走私、贩卖毒品罪，要以这个罪来追究“铁马冰河”的刑事责任。

2023年3月31日上午，河南省中牟县人民法院对中牟县人民检察院指控的被告人胡阿弟（网名“铁马冰河”）走私、贩卖毒品案进行第二次公开开庭审理并当庭宣判，认定被告人胡阿弟不构成走私、贩卖毒品罪；但构成非法经营罪，考虑到情节和社会危害免予刑事处罚。

二、为什么国家要管控麻醉药品和精神药品？

1、是药品也是毒品

麻醉药品和精神药品（以下简称为“麻精药品”）被滥用引发个人身心健康及社会危害的问题多次被报道，引起社会广泛关注。在药学界常常听到一句话：“药与毒，往往只有剂量的差别。“麻精药品实际上具有药品和毒品的双重属性，使用得当就是“药”，可以治病救人；非医疗目的滥用就是“毒”，不仅会危害人体健康、形成瘾癖，更会影响社会治安秩序稳定。

2、常见的精麻药品

2013年11月11日，国家食品药品监督管理总局、中华人民共和国公安部、中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会，根据《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条规定，公布《麻醉药品品种目录（2013年版）》和《精神药品品种目录（2013年版）》，自2014年1月1日起施行。

①可卡因、吗啡就属于麻醉药品

②二亚甲基双氧安非他明（摇头丸）属于精神药品的第一类药品

③安眠药劳拉西泮、佐匹克隆属于精神药品目录的第二类药品

所以司法实践中有不少从海外购买安眠药被控走私毒品罪的例子

三、走私、贩卖、运输、制造毒品罪

1、什么是走私、贩卖、运输、制造毒品罪？

《刑法》第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、*************以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、*************以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、*************百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

2、《中华人民共和国禁毒法》

第六章 法律责任

　　第五十九条 有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚：

　　（一）走私、贩卖、运输、制造毒品的；

　　（二）非法持有毒品的；

　　（三）非法种植毒品原植物的；

　　（四）非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗的；

　　（五）非法传授麻醉药品、精神药品或者易制毒化学品制造方法的；

　　（六）强迫、引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的；

　　（七）向他人提供毒品的。

　　第六十条 有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚：

　　（一）包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，以及为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得财物的；

　　（二）在公安机关查处毒品违法犯罪活动时为违法犯罪行为人通风报信的；

　　（三）阻碍依法进行毒品检查的；

　　（四）隐藏、转移、变卖或者损毁司法机关、行政执法机关依法扣押、查封、冻结的涉及毒品违法犯罪活动的财物的。

3、新法与旧法产生冲突怎么办？

97年的《刑法》和07年的《禁毒法》似乎就是存在冲突的，因为按照禁毒法的规定，即便是走私、贩卖、运输、制造毒品也是有不构成犯罪，只追究行政责任的空间。

那么作为司法人员，当两部法律发生冲突，应该新法优于旧法。

比如张三同学为了治疗抑郁症等疾病从海外购买精神的药品，从形式上看这符合走私毒品罪的构成要件，但是考虑到刑法和禁毒法的冲突，我想司法机关对刑法条文就不能机械适用。

精麻药品既是药品又是毒品，走私毒品罪它是和“贩卖、运输、制造毒品罪并列的一种选择性罪名，所以在某种意义上只有将毒品具有一定的扩散性，才有可能危及不特定多数人的身体健康。因为走私、贩卖、运输、制造毒品罪他的法益是毒品管理秩序，但是这种毒品管理秩序它是一种集体法益，这所有的集体法益最终都应该归结于对个人法益的保护。也就毒品管理秩序它应该还原为对公众健康的威胁，所以这就是为什么以治病为目的购买精神药品他不应该以毒品犯罪论处。

四、走私、贩卖精麻药品的相关规定

1、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》2015年

（七）非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题

行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。

行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

http://pt.csust.edu.cn/meol/common/script/preview/download_preview.jsp?fileid=857281&resid=559011&lid=40639&preview=preview

2、最高法《毒品犯罪武汉会议纪要》的理解与适用

（七）非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题

近年来，非法贩卖盐酸曲马多、安钠咖、美沙酮等麻精药品的案件不断出现，对此类案件如何定性，实践中存在不小争议，《纪要》对该问题作了原则性规定。

麻精药品具有双重属性，无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。因此，例如《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品并不等同于毒品，也并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪，而应具体情况具体分析。

https://www.ahjs.gov.cn/xxgk/detail/5bb0217cd9ca78320f9ef9eb.html

五、法定不起诉与酌定不起诉

1、案件

据媒体报道，河南郑州35岁的母亲李芳（化名），其幼子罹患一种罕见的癫痫疾病，婴儿癫痫伴游走性局灶性发作（EIMFS）。在医生介绍下，李芳开始购买一款名为氯巴占的药物。但该药属于国家管制第二类精神药品名单，李芳和病友们不得不从代购者手中购药。

2021年7月，李芳帮一名代购者“铁马冰河”代收了海外购买的氯巴占。结果，李芳因“走私、运输、贩卖毒品罪”，这些妈妈们都自愿签署了“认罪认罚具结书”，被检察机关以“犯罪情节轻微”为由不予起诉。

2023年3月31号，在铁马冰河案宣判当天，李芳就接到了检察院的电话，称将重新作出法定不起诉的决定书。

2、三种不起诉情况

根据《刑事诉讼法》第177条的规定，不起诉有三种情况：

①法定不起诉

也即无罪不起诉，人民检察院认为犯罪嫌疑人依法不应追究刑事责任的，应当作出不起诉的决定；

②酌定不起诉

也即相对不起诉，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定；

③证据不足不起诉

对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。

但是，酌定不起诉，在性质上依然认为属于犯罪，只是因为犯罪情节轻微，定罪免刑；在法律上，对被不起诉人所实施的行为，依然进行了否定性法律评价。

六、思考

1、法律要追求公平和正义，这就意味着法律本身并非完美的公平和正义的化身，他只是朝着公平和正义的方向前进。

2、形而上者谓之道，形而下者谓之器。所以法律解释必须要有道器两用的心性，才不会迷失在技术主义的丛林。

3、对法律人而言，只有理想而没有技术那可能是愚蠢的，只有技术而没有理想那可能是罪恶的。

七、不宜轻易动用刑法打击“毒贩妈妈”

罗翔 罗翔说刑法微信公众号 2021-11-26 18:29

据媒体报道，河南郑州35岁的母亲李芳（化名），其幼子罹患一种罕见的癫痫疾病，婴儿癫痫伴游走性局灶性发作（EIMFS）。在医生介绍下，李芳开始购买一款名为氯巴占的药物。但该药属于国家管制第二类精神药品名单，李芳和病友们不得不从代购者手中购药。

今年7月，李芳帮一名代购者代收了海外购买的氯巴占。结果，李芳因“走私、运输、贩卖毒品罪”，被检察机关以“犯罪情节轻微”为由不予起诉。

与李芳同案人员另有四人，分别为代购者“铁马冰河”以及其他三名帮助代购者收氯巴占包裹的患儿母亲。代购者因“走私、运输、贩卖毒品罪”被中牟县检察院提起公诉；其他三名妈妈，均“自愿签署认罪认罚具结书”，被检方认定“走私、运输、贩卖毒品罪”，因犯罪情节轻微不予起诉。

这个案件让我想到了多年前的陆勇案，也就是电影《我不是药神》的原型。

客观来说，检察机关还是体现了一定的司法担当。从实际效果来说，不予起诉就意味着案件不再交付人民法院审判，刑事诉讼程序已然终止，这也算是具有一定现实合理性的宽宥之举。

根据《刑事诉讼法》第177条的规定，不起诉有三种情况：一是法定不起诉，也即无罪不起诉，人民检察院认为犯罪嫌疑人依法不应追究刑事责任的，应当作出不起诉的决定；二是酌定不起诉，也即相对不起诉，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定；三是证据不足不起诉，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。

但是，酌定不起诉，在性质上依然认为属于犯罪，只是因为犯罪情节轻微，定罪免刑；在法律上，对被不起诉人所实施的行为，依然进行了否定性法律评价。

然而，李芳等人的行为真的构成毒品犯罪吗？这涉及对犯罪本质的认识。

1.

有罪还是无罪：

行为正义和结果正义的界定

刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可见，犯罪是危害社会的行为，也即具有社会危害性，如果情节显著轻微危害不大的，那就不是犯罪，无罪无罚。

这和刑法第37条规定的免于处罚中所说的情节轻微形成了鲜明的对比，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。” 犯罪情节轻微，定罪免罚。

显然，检察机关的酌定不起诉，援引的是刑法第37条，而非刑法第13条。“情节显著轻微”和 “情节轻微”不仅仅是语词的不同，它在性质和后果上都有本质性的区别。在有些地方，对于酌定不起诉的人，公安机关是不会出具无犯罪记录证明书的。但是，对情节显著轻微、不构成犯罪的行为，公安机关则必须出具无犯罪记录证明书。

那么，什么叫做社会危害性呢？这是刑法中的超级概念，众说纷纭。

在哲学上存在行为正义和结果正义的争论，在刑法中也不例外。

一种观点认为，犯罪的行为本身就是错误的，因为违反了规范，行为本身就是没有价值的，行为不法，专业术语是行为无价值。另一种观点认为，犯罪的结果具有危害性，侵犯了法律所保护利益，也即法益，在结果上是没有价值的，结果不法，专业术语自然是结果无价值。

两种立场，孰是孰非，一时很难说清楚。但是，在世界范围内，这两种立场开始慢慢地走向融合，一元论的观点更多地只在逻辑上具有智力游戏的意义。无论是彻底的行为无价值，还是彻底的结果无价值，都无法单独作为不法论的基石。因此，二元论是一种基于经验的合理选择。这种学说认为，行为不法和结果不法在认定犯罪时具有同等重要的地位。

一般说来，犯罪可以分为自然犯和法定犯，前者是严重违反伦理道德的行为，自然而然就是犯罪的行为，杀人、放火、抢劫、强奸，任何文明国家都会认为是犯罪。后者则是反伦理性不强，只是因为国家的法律规定而使得它成为了犯罪，比如说走私罪。

对于自然犯，行为不法首先要行为违反道德规范，具备道德不法，道德规范所鼓励的行为不可能是犯罪。在此前提下，再进行结果无价值的法益筛查。一种道德所谴责的行为不一定是犯罪，但一种道德所鼓励的行为一定不是犯罪。

张三遭遇强奸，拼命反抗，失手将歹徒杀害，即便认为这种行为弊大于利，侵犯了法益，因为生命权高于性权利，但它在道德生活并不值得谴责，甚至是值得鼓励的，所以不构成犯罪。

但是，对于像走私这种法定犯，行为不法所说的违反规范，显然不是道德规范，而是行政法规范。在此前提下，还需要考虑结果不法，也即严重的法益侵犯性。

法益，也就是法律所保护的利益，包括个人利益（如生命权、财产权）、社会利益（如社会秩序）、国家利益（如国家安全）。但是，考虑到社会利益和国家利益有一定的模糊性，为了避免刑罚权的滥用，法益理论认为，刑法只保护最重要的法益，超个人的法益必须能够还原为无数个人的人身、财产等重要个人法益的集合，才能为刑法所保护。

可见，对于法定犯，行政不法和刑事不法的在规范违反上具有相同性，两者都违反了行政法规范，绝对不应该存在符合行政法规范的行为，却在刑法上是犯罪的现象。

但是，两者在性质上的不同在于：单纯的行政不法只需要具备规范违反性，也即只需要违反行政管理秩序就可以进行行政处罚；但是，刑事不法还需要具备严重的法益侵害性。

也许有人会说，行政处罚不也要考虑法益侵害吗？是的，但它们的程度是不同的。即便认为行政不法和刑事不法都侵犯了法益，但单纯的行政不法只要违反行政法规就推定侵犯了抽象的行政利益，而刑事不法则需要侵犯某种具体的法益，这种法益可以还原为对具体个体生命、身体等法益的威胁，按照社会一般生活经验会让普通民众感觉到法益受到了威胁。

▎媒体报道因代购氯巴占获罪的患儿母亲

2.

法治的细节：

在具体案件中如何体现？

一个非常经典的案例，就是王力军收购玉米案。王力军从事玉米经销，从农民处收购玉米，但他并未办理粮食收购许可证。根据《粮食收购资格审核管理暂行办法》，“凡常年收购粮食并以营利为目的，或年收购量达到50吨以上的个体工商户，必须取得粮食收购资格”。王力军后被举报。一审法院判决王力军构成非法经营罪，理由是违反国家法律、行政法规规定，未经粮食主管部门许可，非法收购玉米，判处其有期徒刑1年，缓刑2年。

该案引起广泛关注，后经最高人民法院就此案做出再审决定。再审法院认为，在本案中，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性，改判王力军无罪。后来，此案入选当年的“全国十大法治案例”。

以非法行医罪为例，其中的“非法”，即违反《执业医师法》第39条的规定。该条既有追究行政责任，也有追究刑事责任的规定。作为行政不法的规范违反性，只是维护医师的管理秩序。因此，只要没有取得医生执业资格的人非法行医，或者未经批准擅自开办医疗机构行医都可以进行行政处罚。但是，非法行医罪的法益侵犯，必须还原为民众的身体健康。

换言之，如果一种非法行医的行为不可能侵犯民众的身体健康，那么就不具备法益侵犯，自然不得发动刑罚权，行政不法与刑事不法存在质的区别。这也是为什么2008年的司法解释曾认为“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”可以构成非法行医罪。

但是，2016年最高人民法院对此司法解释进行了修改，取消了这个规定。即便医疗机构没有执业许可证，但接诊的大夫属于医生，由于不可能危及民众的身体健康，故不应该构成非法行医罪。同时，即便没有医生执照的家庭接生员实施家庭接生行为，也因没有危及民众的身体健康，没有侵犯法益，所以不构成犯罪。

又如，《刑法》第344条规定的危害国家重点保护植物罪，该罪的前提也需要违反国家规定，在司法实践中有大量的采伐枯死的珍稀树木而被刑罚的案件，这也属于没有正确区分行政不法与刑事不法在法益侵犯上的不同。《森林法》第40条规定：“国家保护古树名木和珍贵树木。禁止破坏古树名木和珍贵树木及其生存的自然环境。”《野生植物保护条例》第16条规定，采集珍贵野生植物必须向有关部门申请。行政法规关于采集野生植物必须办理证件的规定，依然是为了行政管理的方便；但是，刑法所规定危害国家重点保护植物罪的法益，显然还有保护珍稀植物的物种安全，砍伐枯死的珍稀树木即便具备行政不法，也不可能具备刑事不法。

3.

刑法虽威严

但也有其固有的温度

回到文章开头所说的案例，即便认为李芳等人的行为违反了《禁毒法》，侵犯了国家对毒品的管理秩序，具有行政不法。但在认定犯罪时，还需要进一步判断它是否危及普罗大众的身体或生命安全？是在救命还是害命呢？这个问题，并不需要太多专业知识，常情常感就可以回答。

法律不外乎天理人情，如果一种行为进行行政处罚就已经足够，何必要再贴上犯罪的标签呢？因此，对于李芳等人，适用刑法第13条的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”可能更加合适。

作为刑法学者，我们的研究具有一定的悖论性。我们研究犯罪，不是希望犯罪越来越多，而是希望犯罪越来越少，囹圄空虚是刑法学者的最大追求。因此，必须警惕刑法肥大的重刑主义倾向，这种重刑主义动辄用使用刑法治理社会矛盾，对刑罚的适用缺乏应有的节制，忽视了刑法在法律阶梯中的最后性。总之，刑法是最后法、补充法，不到万不得已不应轻易动用。刑法虽威严，但也有其固有的温度。

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