提单下的契约自由:相关国际立法的发展和中国法中的一个特殊问题

{"ops":[{"insert":"提单下的契约自由—— 相关国际立法的发展和中国法中的一个特殊问题"},{"attributes":{"header":1},"insert":"\n"},{"attributes":{"color":"rgba(255, 255, 255, 0.3)"},"insert":"wf"},{"insert":" "},{"attributes":{"color":"#7d90a9"},"insert":"武汉大学国际法研究所"},{"insert":" "},{"attributes":{"color":"rgba(255, 255, 255, 0.3)"},"insert":"2016-05-04 10:17"},{"insert":" "},{"attributes":{"color":"rgba(255, 255, 255, 0.3)"},"insert":"发表于湖北"},{"insert":"\n"},{"attributes":{"background":"#4676d9","color":"#ffffff"},"insert":"导读"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"\t在过去的一个世纪里，国际航运界在国际层面上关于使用或滥用提单下契约自由的相关法规管制得到了发展。这些国际法规管制主要包含三个共存的公约，即《海牙规则》、《海牙维斯比规则》和《汉堡规则》，以及最近通过、但尚未生效的《鹿特丹规则》。本文概述了这一发展历程，并简单介绍了国内法中的一个特别相关问题。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n\n"},{"insert":"\t提单作为通常由承运人在其提供的船上收到承运货物后向托运人签发的文件，早已完成了从单纯的货物收据到成熟的物权凭证和运输合同证明的过渡。其中，作为运输合同证明的功能，在上个世纪已经引起了国际立法界的高度关注。与提单的其他两个功能(货物收据和物权凭证)相比，其合同证明的功能一直是国际立法的焦点，并主要包含在《海牙规则》、《海牙维斯比规则》和《汉堡规则》中，虽然联合国国际贸易法委员会最近在统一国际海上货物运输法律方面努力的结果——《鹿特丹规则》——已经有点偏离这方面的传统，转而侧重其他两个功能，特别是提单物权凭证功能的可转让性，以及提单转移其获授权利的功能。出现这个焦点的原因在很大程度上可以解释为当代航运技术发展水平在确保海上船舶安全方面的衍生作用。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"海上航行在大约一个多世纪以前是一种巨大的冒险，航运业也是如此，那时的航运业显然比现代的更危险，所以在当时，投资航运业需要很大的勇气。由于金融投资稀缺，可用于货物(多为国际贸易货物)运输的船舶非常少，因此，承运人相对于货主有非常强大的议价地位。而提单格式合同的提供者通常都是承运人，他们往往通过充分利用当时可得的自由，充分利用如此强劲的议价地位尽可能多地推卸对货主的责任。所以,在当时的许多提单中,可以发现冗长的例外条款,几乎排除了承运人对货物在航行过程中发生损坏或灭失的任何责任，这在现代是典型的不公平合同条款。这种实质上滥用契约自由的做法，肯定会给货主带来许多困难，并因此对国际贸易产生不利影响。到上世纪初，国际商业圈不希望这种情况再进一步发展，于是釆取行动对这种滥用行为实施立法管制。如此努力的结果便是《海牙规则》的诞生，该规则率先在国际层面上规范了作为海上货物运输合同证明的提单。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"但是，《海牙规则》是如何实施管制的？下面做一个简单介绍。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"这一率先规范提单作为合同证明的国际公约主要是规定了一些频繁使用的提单标准格式条款，并成功确立了承运人的最低责任基础，而这种最低责任是不能通过合同予以减少或排除的。这些施加于承运人的最低限度义务主要包括：照料货物、谨慎处理以提供适航船舶和不偏离航程。这3项义务主要受限于以下3种免责条款：第一，第4条第2款包含的完全免责条款；第二，主要由第4条第5款包含的责任限制条款；第三，第3条第6款包含的诉讼时效限制条款。此外，第4条第6款有关危险货物运输的规定，也可被归为上述免责条款的第一种，作为对承运人上述三项明示义务的进一步限制。另一方面，第3条第8款大体充当了主要的控制条款，在特定情况下，该条款的规定可以使任何旨在减少或推卸上述《海牙规则》所规定的最低限度责任的提单条款无效。因此，仅仅根据第3条第8款，就可以说在一定程度上已经控制了契约自由的滥用。然而，如果当事人同意，他们同样可以根据第3条第8款，基于最低限度责任，增加承运人的责任。所以，仅此就可以说，根据《海牙规则》，在有限的范围内仍可实行契约自由。即便如此，第一个国际公约——《海牙规则》——的效果仍可说是偏向或有利于船东的。主要的原因是，上述3种免责条款在很大程度上为一些臭名昭著的“免责风险”提供了庇护，如在航行和管理船舶中，承运人的雇佣人员或第三方过失的免责。《海牙规则》中这些免责条款的存在，使得承运人不必费力在事先准备的提单标准格式中体现他们，因为无论如何，他们将默示成为受《海牙规则》管辖的合同的一部分。所以，在这个意义上，承运人享受契约自由的权利在很大程度上仍然被保存了下来，换言之,在《海牙规则》诞生之前的时期里使用或者滥用契约自由的产物之一，实际上已被《海牙规则》承认和保留。这就是为什么从国际贸易的利益考虑(如果不仅仅是考虑货方利益)，《海牙规则》有进一步修改(如果不是重大变革)的需要，以下将对此进行讨论。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"无法说1968年完成的《海牙维斯比规则》使得天平进一步向货主倾斜，即使其增加了货物损害赔偿限额(这是为了消除两个时代之间通货膨胀的影响)，这主要是因为《海牙维斯比规则》的框架与《海牙规则》的框架并没有太大区别。事实上，《海牙维斯比规则》的第4条第2款附则通过部分吸收“喜马拉雅条款”，使得货主无法选择以侵权而不是违约为诉因来起诉承运人的雇佣人员。使“喜马拉雅条款”的理念法定化，至少在一定程度上是公开支持契约自由原则的，因为“喜马拉雅条款”是契约自由的产物，虽然在当时备受尊重的合同相对性原则面前，它实际上并不那么合法。然而，第4条第2款附则所体现的这一法定“喜马拉雅条款”，从受益人名单上剔除了独立的第三方(其本是传统的“喜马拉雅条款”下的受益人，可以享受免责条款向承运人提供的好处)，这一事实显然是契约自由在这个领域的另一个障碍。本着同样的精神，第4条第2款附则也使货主不必在违约、侵权或托管等其他诉因之间选择以规避第4条第2款的免责条款，这是因为无论原告选择基于何种诉因提出索赔，第4条第2款附则都会使《海牙维斯比规则》中的免责条款对承运人有效。这种排除因不同诉因而引起相同责任的规定，可被视为支持缔约原意(契约自由原则的基础)的又一例子。由于《海牙维斯比规则》增加或修改的条款对于契约自由原则来说喜忧参半，《海牙维斯比规则》下的契约自由原则的命运与《海牙规则》中的仍然几乎相同。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"当《汉堡规则》于1978年完成时，天平已进一步大幅向货主倾斜，以(受免责条款限制的)承运人强制性最低责任为基础制定的规则框架已经发生了巨大改变，这体现在其将基本责任和免责条款合并成一则单一条款。并且根据这一条款，《海牙规则》或《海牙维斯比规则》第4条第2款规定的承运人对其雇佣人员或聘请的第三方在航行和管理船舶中的过失的免责条款已被删除。因此,在《汉堡规则》下，承运人的最低强制责任大幅增加，这当然是进一步限制了承运人一方的契约自由。与此相一致的是,航行的责任期间从“钩至钩”延长到“仓至仓”,并增加了(只有在承运人和托运人之间有效的)保函的补充规定。此外，《汉堡规则》明确规范了航程中发生迟延的风险，这是此类国际公约中的第一次。《汉堡规则》釆用的这些新规定都进一步限制了契约自由，另外，某些情况下，将舱面货物和活动物纳入《汉堡规则》所规范的货物范围，也缩小了契约自由的运作范围。然而，把承运人雇用的独立第三方增为《汉堡规则》中法定“喜马拉雅条款”的受益者之一，可以被视为进一步认可了契约自由的产物传统的喜马拉雅合约条款。诉讼时效从《海牙规则》和《海牙维斯比规则》规定的1年时间增加到《汉堡规则》中的2年，这可以说是进一步限制了承运人方面的(契约)自由，因为承运人希望尽可能将诉讼时效缩至最短。尽管如此，同样用来禁止减少和免除承运人最低责任的控制条款也可以在《汉堡规则》的第23条中找到,虽然像《海牙规则》或《海牙维斯比规则》一样，《汉堡规则》的第23条也允许船货双方通过协议在承运人法定最低责任的基础上增加其他责任，但第23条总体上显然还是限制了契约自由。与《海牙维斯 比规则》一样，《汉堡规则》也借机提高赔偿限额以弥补多年来由通货膨胀造成的价值损失，但这一事实不能说是给契约自由提供了更多的操作空间，因为提高赔偿限额所带来的效果基本与通货膨胀相抵消。总之，可以这样说，公约规范范围的扩大和一些有利于承运人的重要“免责风险”的删除，体现了《汉堡规则》中的契约自由大幅下降。尽管如此，《汉堡规则》的成员国数量还是稳步增长，但许多海上强国拒绝签署该公约的事实在很大程度上削弱了《汉堡规则》的实际效果。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"《海牙规则》、《海牙维斯比规则》和《汉堡规则》三个公约并存的情况，显然对该领域的国际统一产生了消极影响。此外，在这些公约中还有许多不尽如人意的地方，需要改革和完善。因此，一个旨在取代以上三个公约的新公约已起草多年，这项草案最终在2008年12月11日的联合国大会上表决通过，即《鹿特丹规则》。该公约需要多长时间才会生效仍是未知数，直到最近笔者通过联合国国际贸易法委员会网站获悉，仅有24个国家已经签署，且只有西班牙一国已经批准该公约，而《鹿特丹规则》第94条第1款设定的生效条件是获得20个国家的批准。尽管如此，该公约仍值得在此做一个简短的描述。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"虽然《鹿特丹规则》会在多大程度上影响航运实践仍有待其最终生效后、在实际运用中加以检验，但以下明显影响契约自由的变化是显而易见的。首先，航程的责任期间从“仓至仓”进一步延长至“门至门”，因此减少了契约自由的运作空间。尽管根据第12条第3款，为确定承运人的责任期间，合同当事人可以自由约定接收和交付货物的时间和地点，但这种自由还受到该条款下两个特殊限制规定的制约。其次，托运人的责任在《鹿特丹规则》下有了更多的规定。实际上《鹿特丹规则》在国际公约层面是第一次制定了托运人的强制最低责任，这显然进一步限制了该领域的契约自由。这样一个新规定产生的原因可能是基于这样的事实，即起草《鹿特丹规则》时，现代的很多托运人实际上是大公司，不再如过去一样处于弱势地位。第三，电子单据也受到了《鹿特丹规则》的严格规范，使契约自由在这个相对较新的领域中发挥重要作用的机会被剥夺或限制了。第四，批量合同是一种包括不止一次装运的服务合同，而不是承运人的公开运价表、服务表及第80条第3款中提到的其他文件，批量合同也是第一次被引入这种公约。但批量合同不同于以提单(纸质或电子的)为凭证、针对每次装运所订立的普通运输合同：根据《鹿特丹规则》第80条的规定，批量合同不强制适用最低责任。换言之，这些最低限度的责任可以通过合同予以排除或修改，但这种对最低限度责任的背离只有在符合第80条规定的各种条件时才有效。这些条件包括：这种背离应该在合同中明确声明，而不是以提及的方式从另一文件并入；托运人应该有选择订立 不背离公约一般条款的普通合同的自由，而不应被标准格式合同所约束。具体而言，第80条第4款并不允许有涉及承运人适航义务的背离条文，也不允许有涉及托运人不装载危险货物和提供某些信息、指示、文件义务的背离条文。最后，关于批量合同，正如第80条第6款所规定的，为了享受背离最低限度责任的利益，受益人(承运人或托运人)应当负有证明背离公约的各项条件已得到满足的举证责任。如以上条件未得到满足，该公约中的最低限度责任可以自动适用于批量合同。此外，《鹿特丹规则》引入了一些新的术语或概念，如“控制方”、“合同履约方”或“海运履约方”，这也预示着新公约规范范围的扩大，尽管有关控制方的一些规范仍为当事人保留了契约自由，如第54和第56条的规定。同样地，环境因素也在这种海上运输公约史中第一次被提到，这体现在第15条关于危险货物的定义和第17条第3款第n项列举的关于承运人的一项除外危险中。即使是共同海损，这一除了在关系到危险货物运输的规定中有涉及外，根据之前的公约(例如《汉堡规则》第24条)，一直被保留给《约克一安特卫普规则》来规范的内容，也在第16条中作了简要规范。这些新的规范范围显然是意识到航运业日益复杂化的结果，也符合最近的环保运动。另一方面，一些存在于旧公约中的旧机制也被《鹿特丹规则》保留或稍加修改。所以，与《汉堡规则》一样，《鹿特丹规则》也没有制定承运人雇佣人员在航行和管理船舶中的过失责任制度；而且承运人的适航义务已经扩展到航程开始之后，这实际上与《汉堡规则》有相似的效果，尽管根据《汉堡规则》，适航义务包含在与承运人责任有关的一般性规定中，且“适航性”这个词已经完全消失。此外，规定最低责任义务的条款，如《鹿特丹规则》的第79条，以及在更有限的意义上的第59条第1款、第75条第5款、第80条第4款和第63条，这些可以在之前三个重要公约中找到的条款都被保留了下来，尽管现在这些规定最低责任义务的条款也适用于新建立的托运人的最低责任制度，但如上文所述，这些条款不强制适用于批量合同。此外，保障最低责任的第79条不能适用于船上载运的活动物，因为第81条规定，针对活动物的运输最低责任可以被降低，除非产生这种责任的货损被证明是由于承运人或《鹿特丹规则》第18条述及的其他由承运人负责其作为或者不作为的当事人所故意造成的，不过这个规范与《汉堡规则》中同一事项相比，似乎有点扩大了契约自由的操作范围。其他方面，"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"如《鹿特丹规则》第21条和第25条第1款第c项规定的，有关舱面货物的载运与一般货物的交付时间事宜当事人可自由约定。这表示，在舱面货物或活动物运输方面，以及货物交付时间方面，与《海牙规则》和《海牙维斯比规则》相比，无疑《鹿特丹规则》准许更少的契约自由。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"在结束讨论前，还需花笔墨简要讨论一下根据中国大陆的法律，契约自由原则在一个特定问题中是如何表现的。众所周知，《中华人民共和国海商法》(以下简称“《海商法》”)第四章是现有三个相关国际公约的综合，然而，中国法律与这些国际公约仍有许多差异。除众多其他差异外，可以体现中国法律与现存的三个 国际公约和《鹿特丹规则》相比进一步限制了契约自由原则的主要差异之一是，根据《海商法》第257条，海上货物运输合同的当事人不能通过协议或声明延长诉讼时效。应该指出的是，《海商法》第44条和第45条实质上包含了《海牙维斯比规则》第3条第8款的精神，任何合同条款都不能有效地删除或修改《海商法》第四章规定的承运人的最低责任，不过，由提单证明的海上货物运输合同中的诉讼时效规定放在了第十三章的第257条，而没有如其他免责条款那样放在第四章，因此被排除在上述第44条和第45条的适用范围之外。这样的立法(应该是刻意为之，而不是由意外或过失导致)实际上是与以下的中国法律原则相一致：诉讼时效应该是法定的，不可通过合同进行修改。这样的原则已经由中华人民共和国最高人民法院在2008年8月11日发布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(2008年9月1日开始生效)第2条关于一般诉讼时效的规定中得到了强化。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"总之，海上货物运输国际立法的历史发展证明规范的范围在不断扩大，这尤其体现在承运人强制性最低责任的扩大，以及《鹿特丹规则》中最新实施的托运人最低强制责任规定。鉴于上述情况，可以认为，海运业中契约自由的操作范围已进一步缩小。最重要的是，提单下契约自由的缩紧趋势很可能会继续，且从这层意义上来说，未来几年天平将不会重新倒向对承运人有利。碰巧的是，这种情况符合当前商业金融世界的趋势，也即,近期的全球金融危机过去之后,至少可以说，对金融部门过度监管的指控在不久的将来将不会有多大市场。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n\n"},{"insert":"转载：载于《中国海洋法学评论：中英文版》2013年卷第2期（总第18期），第219~233页。 "},{"attributes":{"align":"justify","blockquote":true},"insert":"\n"},{"insert":"作者：陈梁"},{"attributes":{"align":"justify","blockquote":true},"insert":"\n"},{"insert":"中译：赵菊芬"},{"attributes":{"align":"justify","blockquote":true},"insert":"\n"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"武汉大学国际法研究所"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"为你提供最新最热国际法学术资讯，"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"欢迎关注、转发或分享朋友圈"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"官网：http://translaw.whu.edu.cn/"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"\n"}]}