合同法总论（第四版）-韩世远-01-合同与合同法概述
01-合同与合同法概述
合同概述
合同、合意与契约
合同的语义
协议（合意）
= 当事人意思表示的一致
债权合同以外的其他民事合同，可以准用或类推适用《合同法》的相关规定
人身合同除外
受法律保护（法律约束力）
从当事人的意思方面，包含有受法律拘束的意旨，双方所作要约承诺，以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的
如果一方当事人不履行合同，会引起违约的法律责任，另一方当事人可以依合同向法院或者仲裁机构诉请救济
注意：无效合同，虽有合意之形及合同之名，由于法律并不按其内容赋予法律效力，因而并非真正意义上的合同
合同与法律行为
合同是一种民事法律行为
《中华人民共和国民法总则》第六章民事法律行为的规定，理应适用于合同
合同是两方或多方当事人意思表示一致的民事法律行为
这是合同区别于单方法律行为的主要标志
单方法律行为：在立遗嘱赠与财产场合，仅依遗嘱人单方的意思表示即可成立法律行为
合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为
基于合同产生的民事权利义务关系，是基于约定产生的之债关系
基于无因管理、不当得利、侵权行为等所发生的的债之关系，是基于法律的直接规定而产生的债之关系，称为法定债之关系
“合同”与“合意”
“合同” ≠ “合意”
合同虽以当事人的合意为核心，但仍有法律的任意性规范、诚信原则等的补充，强制性规范的规制及修正，最终使合同规范呈现出自律规范与他律规范共舞，核心规范与外围规范并存，合同的本质要素、本性要素与偶有要素杂陈，并使合同规范呈现某种阶层构造或者内在秩序
“合同”与“契约”
时至今日，在中国大陆从国家立法到日常用语，人们已经普遍接受了“合同”这一概念，仅在我国台湾等地区仍然使用“契约”一语
合同行为、合同过程与合同关系
合同是一种双方的民事法律行为，以合意为其中核，并按当事人的合意赋予法律效果
合同过程
现代的学说倾向于从过程的侧面把握合同，认为现实的合同是一个从合同缔结前的阶段到履行完毕后的一个连续的过程
合同关系
合同关系的构成
= 合同当事人之间的权利义务关系
合同关系的主体 = 合同当事人 = 缔结合同的双方或者多方民事主体
作为合同关系的主体，其中享有权利的一方称为债权人，承担义务的一方称为债务人
在双务合同关系中，合同债权人与债务人是相对的，一方当事人既是债权人，又是债务人
在利益第三人第三人合同场合，虽然享有利益的是第三人，该第三人却不是合同当事人，因此不宜称为合同关系的主体
合同关系的主体并不以具有行为能力者为限，即使是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，也不妨碍其成为合同关系的主体，只不过该合同的缔结和履行通常需要借助于代理人的辅助
合同关系的客体 = 合同关系的标的 = 债的内容所要求的的债务人的行为（给付行为）
给付行为，既可以是作为，也可以是不作为，且原则上不以具有财产价值者为限
在有的合同关系中，除了作为客体或标的的行为之外，还可能存在具体的物，称为标的物，即债务人行为具体作用的对象（给付的标的）
合同关系的内容 = 合同权利与合同义务 = 合同上的债权债务
合同债权，通常表现为一种请求权，债权人可据以请求债务人履行债务
债权的执行力：在债务人不履行债务时，债权人可以通过向法院起诉的方式，寻求国家公权力的帮助
合同债务，是合同债务人依合同关系所负的义务，在现代法上不以当事人在合同中具体约定的给付义务为限，尚可包括法律规定（《合同法》第60条第2款）或者根据诚实信用以及交易习惯等解释可得认有的义务
合同债务，在效力上首先表现为债务人的“当为”，通过债务人的“任意履行”而使之归于消灭
· 如果债务人不履行债务，则债务将由第一次义务转化为第二次义务，即转化为以国家强制力为后盾的责任
合同关系的相对性
= 合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人
《合同法》采纳合同相对性原则
如：第121条、第224条第1款
合同法概述
合同法的含义及属性
合同法 = 有关合同的法律规范的总称
= 合同法是规范当事人之间交易的一套规则和原则
合同法的基本属性
合同法为私法
合同法主要规范与当事人的合同相关的法律问题（合同的订立、效力、履行、不履行的救济等），所涉及的主要是私人的利益关系
合同法为财产法
合同法主要关系到当事人之间的财产关系，通常并不涉及人身关系
参照《合同法》第2条第2款
合同法为交易法
合同法是规范商品交换关系的基本法律
合同法是发展市场经济必不可少的基本条件，是规范交易行为的基本法
合同法为自治法
合同法作为“私法”的一个重要组成部分，奉行合同自由原则，当事人自己的事情，原则上由自己作主
合同法规范多为任意性规范，或为引导当事人的行为，或为补充当事人意思的不备，得依当事人的意思而变更或排除
合同法作为由国家制定的法律，属于“他律”范畴，当事人不履行合同，债权人可请求法院介入，通过国家强制力保护其权利
我国合同法的法源
法源的类型
具有绝对效力的法源 = 法院在裁判案件时应予适用的法规范
全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律及法律解释（立法解释）
《民法总则》
《合同法》
其他民事单行法
如：《物权法》、《担保法》等
国务院制定的行政法规
如：《事业单位人事管理条例》、《劳动合同法实施条例》、《物业管理条例》等
各省、直辖市人大及其常委会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规
民族自治地方的人大制定的自治条例和单行条例
最高人民法院的司法解释
人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释
国际条约
如：《联合国国际货物销售合同公约》
具有相对效力的法源 = 法院在裁判案件时可以作为裁判说理依据的规范
国务院各部委发布的命令、指示和规章
各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议
地方各级人民政府发布的决定、命令和规章
最高人民法院的审判指导意见
最高人民法院发布的指导性案例
国际惯例
习惯法
民事采用的习惯法必须具备以下条件
须有习惯的存在
须为人人确认其有法之效力
须系法规所未规定的事项
须不悖于公序良俗
须经国家（法院）明示或默示承认
合同法的历史
古代合同法
近代合同法
现代合同法
现代中国合同法
合同法的原则
合同法的原则概述
从规则到原则
具体原则与基本原则
合同法的原则 = 适用于合同法的特定领域或者全部领域的准则
根据适用于合同法特定领域或全部领域的不同，分为：合同法的具体原则与合同法的基本原则
具体原则：如适用于合同履行的完全履行原则
合同法作为民法的组成部分，民法的基本原则当然也是合同法的基本原则
合同法基本原则功能概要：在于直到合同当事人正确地从事民事行为、构造民事法律关系
合同法基本原则之间不存在固定不变的位阶关系
法律地位平等原则（《民法总则》第4条 + 《合同法》第3条）
法律地位 = 在法律上作为一个主体、享受权利与承担义务的资格
法律地位平等 = 权利能力平等
法律地位平等，只是形式上的平等，是法律推定每个参与缔约的当事人都具有平等的地位，这是合同当事人从事民事活动、自由订立合同的前提
体现
每个人原则上都具有平等地参加缔约的资格，法人之间的权利能力一律平等，唯在自然人与法人之间，得因性质差异存有若干差异
合同当事人在具体的合同关系中没有隶属和服从关系，其他场合的命令者与被命令者、管理者与被管理者的角色，不能够原封不动地置换到合同关系中来
合同自由原则
内容
缔约自由 = 当事人可以自由决定是否与他人缔结合同
选择相对人自由 = 当事人可以自由决定与何人缔结合同
合同内容的自由 = 双方当事人可以自由决定合同的内容
合同方式的自由 = 当事人选择合同形式的自由
在我国法上的表现及运用
公平原则
以“程序公平”为主
关注的重点在于合同的缔结是否充分体现了当事人的真实意思，并不特别在意合同履行的结果
我国合同法本身注重程序公平，是以尊重合同自由、尊重当事人自主和自治为前提的
以“实质公平”为辅
实质公平系从合同最终的结果着眼，看双务合同中给付与对待给付是否均衡
订立合同时显失公平的，当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销
我国司法解释已经明确了情势变更场合合同可以变更或解除
《合同法》第114条第2款允许法院或者仲裁机构基于当事人的申请在一定条件下对违约金的数额进行调整
诚实信用原则
法律将诚实信用确立为基本原则，实为法律吸收道德观念的典型表现
在适用法律具体规定与适用诚实信用原则均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则
在合同法中的体现
合同的缔结与诚信原则
在进入磋商的当事人之间，已经存在先合同义务，具体的包括向对方提供缔结合同必要的信息，为对方保守秘密，为了保护对方的合理信赖而限制要约的撤销等
合同的存续与诚信原则
合同一旦有效成立，便应当严格遵守
合同的终了与诚信原则
合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务
不得违法和公序良俗原则
公序良俗原则在合同领域的体现
公序良俗原则性质上为授权型规定，目的在于，遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应，禁止性法律规定时，法院可以违反公序良俗为由判决该行为无效
合同神圣和合同严守原则
合同神圣 = 合同对当事人具有约束力
合同严守 = 严格按照合同的约定办事
合同法基本原则的功能：进一步展开
作用
指导作用
合同 法的基本原则指导立法工作者如何制定各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用
补充作用
对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷
功能
解释功能
补充功能
如果法律存在漏洞，裁判者应当填补法律的漏洞，而不能以法无明文规定便拒绝裁判
修正功能
在个案中，适用具体法规在结果上违反社会正义时，不适用该具体法规则，而改用基本原则裁判
合同法原则的体系结构
私的自治
平等原则
合同自由原则
合同神圣及合同严守原则
公的管制
公平原则
诚实信用原则
不得违法和公序良俗原则
