法考2016卷一第11题20230619

（单选题）关于法条关系，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？ A项，两个罪名若是对立排斥关系（A与非A），其特点是：针对一个行为对象或一个法益侵害结果，不可能同时触犯这两个罪名，也即既不可能属于法条竞合，也不可能形成想象竞合。例如，盗窃罪与诈骗罪是对立排斥关系，针对同一行为对象，不可能既构成盗窃罪又构成诈骗罪。但针对不同对象是可以的。例如，甲将邻居乙的树谎称是自己的树卖给丙。甲对乙构成盗窃罪，对丙构成诈骗罪（对此有不同观点），想象竞合，择一重罪论处。 B项，如果认为故意杀人罪与故意伤害罪是对立关系（A与非A），二者就不是法条竞合关系。法条竞合关系的两个法条是A与A+B的包容关系。触犯A+B，必然触犯A。例如，强制猥亵、侮辱罪与强奸罪，盗窃罪与盗窃枪支罪，便是如此，后者可以包容评价为前者，二者是法条竞合关系。 C项，法条竞合的两个法条是包容关系。这是指，二者是A与A+B的关系，A+B可以包容评价为A，只是比A多了一个B。例如，合同诈骗罪（A+B）可以包容评价为诈骗罪（A，表示财产权），比诈骗罪多了一个法益侵害B（扰乱市场秩序），触犯合同诈骗罪就必然触犯诈骗罪。“A”法条被称为一般法条，“A+B”法条被称为特殊法条，B就是特殊因子。特殊法条能够包容评价为一般法条，也即触犯特殊法条，必然会触犯一般法条。这便是判断法条竞合的标准。 有少数说认为，两个法条（罪名）要形成法条竞合关系，仅具有A与A+B的包容关系还不够，还要求A与A+B是性质相同、程度不同的关系，A法益与B法益是同一种类法益。如果A法益与B法益是性质种类不同的两个法益，则不构成法条竞合关系。 例1，故意伤害罪（A）与故意杀人罪（A+B）是性质相同、程度不同的关系，A是身体健康法益，B是侵害生命法益，属于同一种类的法益，所以二者是法条竞合关系。 例2，诈骗罪（A）与合同诈骗罪（A+B）中，A是他人财产，B是市场秩序，二者属于不同种类的法益，因此两罪不是法条竞合关系。依据该少数说，法条竞合关系的罪名就非常少了。 C项考查的是前提与结论的逻辑自洽性。前提就是上述少数说，主张法条竞合关系的两个法条侵犯的法益是同一种法益客体。依据该前提，诈骗罪侵害的法益客体是他人的财产，招摇撞骗罪侵害的法益是国家机关工作人员的公众信赖感，二者不是同一种类的法益，因此二者不可能是法条竞合关系，只能是想象竞合关系。C项的前提与结论不具有逻辑自洽性，说法错误。 注意：即使根据主流观点，诈骗罪与招摇撞骗罪也不是法条竞合关系。主流观点认为，两个法条要形成法条竞合关系，要求二者是A与A+B的关系，触犯特殊法条（A+B），必然会触犯一般法条（A）。然而，诈骗罪侵害的法益是他人的财产（A），招摇撞骗罪侵害的法益是国家机关工作人员的公众信赖感（B），二者是A与B的关系，也即中立关系。两个罪名是中立关系，也即两个罪名不搭界，特点是，二者不可能属于法条竞合关系，但有可能形成想象竞合。因此，诈骗罪与招摇撞骗罪不可能形成法条竞合关系，但有可能形成想象竞合关系。例如，甲冒充国家执法人员执法，以此骗取钱财，触犯了招摇撞骗罪和诈骗罪，按想象竞合犯处理。这是司法解释和法考真题的立场。相反，如果认为二者是法条竞合关系，就要优先适用招摇撞骗罪，那么犯罪分子在实施诈骗罪时，只要采用冒充官员的手段，就应定招摇撞骗罪。而招摇撞骗罪的法定刑比诈骗罪要轻很多。这样就给犯罪分子提供了规避诈骗罪的机会。 D项，挪用公款罪与贪污罪的区别在于，前者没有非法占有目的（具有归还意思），后者有非法占有目的。当不能查明是否有归还意思（是否有非法占有目的）时，不能认定为贪污罪，但是可以认定为挪用公款罪，因为挪用公款罪不要求有非法占有目的。即便认为挪用公款罪与贪污罪是对立关系（A与非A的关系），也可以如此处理。D项说法正确。 提示：撇开假设，正常情况下，挪用公款罪（A）与贪污罪（A+B）是包容关系，也即A与A+B的关系，A+B可以包容评价为A，只是比A多了一个B，B是指非法占有目的。 综上所述，本题答案为D。